Notion de support durable en droit français. Le support durable est une alternative au support classique, le papier, tant en ce qui concerne la phase précontractuelle que le contrat en
lui-même
[1]
. Pour répondre aux nécessités technologiques, le législateur français a dû se résoudre à incorporer la notion en droit
positif
[2]
. Ainsi, constitue un support durable « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations
stockées
[3]
». Cette définition est fidèle à celle, avant-gardiste, issue des textes
européens
[4]
.
Elle ne règle pas pour autant la question de savoir quels sont ces supports, autres que le papier, qui peuvent être qualifiés de durables. La lecture des textes européens donne une première liste de supports : disquettes, CDRom, DVD et disque dur de l’
ordinateur
[5]
, clefs USB, carte mémoire et
courriel
[6]
. Cette énumération n’est pas limitative : la pratique et la jurisprudence peuvent qualifier de durable d’autres supports. La question s’est ainsi posée au cas particulier des sites d’e-banking, ce qui nécessite au préalable de vérifier que les conditions de durabilité du support soient remplies. C’est l’un des apports de l’arrêt rendu par la CJUE dans l’affaire BAWA, le 25 janvier 2017.
Avant de s’attarder sur les critères de caractérisation du support durable, rappelons quelques principes civilistes. Tout d‘abord, l’article 1119, alinéa 1, du Code civil énonce le principe selon lequel « Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées ». De même, l’article 1127-1 (anciennement 1369-4), alinéa 1, de ce même code prévoit que la proposition de prestation de services par voie électronique faite à titre professionnel implique une mise à disposition des stipulations contractuelles applicables d’une manière « qui permette leur conservation et leur reproduction ».
Conditions d’équivalence entre un support papier et un support durable. Dans l’esprit des législateurs français et européen, le support durable est conçu comme un substitut au support papier, ce qui induit que les supports concernés sont « fonctionnellement équivalents ». À l’occasion d’une question préjudicielle sur l’interprétation de la directive 97/7 du 20 mai 1997 relative au contrat à distance, la CJUE a été amenée, en 2012, à affirmer que pour être équivalents et assurer la protection efficace des co-contractants, le support durable doit remplir les mêmes fonctions que le support papier, que ce soit en termes d’information, de preuve ou pour faire valoir leurs
droits
[7]
. Elle en a déduit, par la suite, que pour être qualifié de « durable » le support doit offrir au co-contractant « la possibilité de stocker les informations qui lui ont été adressées personnellement, la garantie de l’absence d’altération de leur contenu ainsi que leur accessibilité pendant une durée appropriée, et la possibilité de les reproduire telles
quelles
[8]
. »
Cas des informations contractuelles fournies par lien hypertexte. Dans la décision rendue en
2012
[9]
, la CJUE avait à préciser la notion de « support durable » dans le contexte d’un contrat, conclu à distance, de téléchargement de logiciels. La société Content Services proposait lors de la passation de commande aux internautes de cocher une case portant acceptation des CGV et renonciation au droit de rétractation. Aucune information sur le droit de rétractation n’était disponible à ce stade. Pour en obtenir, l’internaute devait cliquer sur un lien présent sur le formulaire d’inscription. Le contrat ne pouvait être conclu tant que la case n’était pas cochée par l’internaute. Une fois le contrat conclu, l’internaute recevait un e-mail contenant un lien vers un site Internet et des données (nom d’utilisateur et mot de passe) permettant de s’identifier sur ledit site. Là encore, l’information sur le droit de rétractation n’apparaissait que si l’on cliquait sur un lien présent dans l’e-mail renvoyant à un site Internet. La question posée à la Cour était de savoir si le renvoi par un hyperlien vers un site Internet pour obtenir les informations exigées aux termes de la directive
97/7
[10]
, notamment sur le droit de rétractation, suffisait pour remplir le critère de fourniture des informations sur un « support durable ».
Les juges ont donc examiné si au cas d’espèce les informations exigées avaient été « fournies » ou « reçues » par le consommateur. Ils ont relevé que si le professionnel envoie par e-mail un lien au consommateur, celui-ci doit agir et cliquer sur le lien pour accéder au contenu et donc aux informations. Or, ils ont considéré que, dans un souci de protection du consommateur dans le cadre des contrats conclus à distance, la « réception » de l’information suppose un comportement passif du consommateur. Dès lors, les juges ont décidé que lorsque les informations disponibles sur le site Internet du professionnel n’étaient accessibles pour le consommateur qu’en cliquant sur un lien alors lesdites informations n’étaient ni « fournies », ni « reçues », au sens de la directive précitée.
Les juges ont ensuite examiné si le site Internet, accessible par le lien et présentant les informations exigées pouvait être considéré comme un « support durable ». Selon eux, le « support durable » doit garantir au consommateur, de manière analogue à un support papier, la possession des informations exigées, pour lui permettre de faire valoir, si besoin, ses
droits
[11]
. Le « support durable » doit notamment garantir l’absence de modification possible de son contenu. Ce critère faisait défaut au cas d’espèce puisqu’il était possible pour le vendeur de modifier unilatéralement le contenu des informations disponibles.
Dès lors, le site Internet litigieux, accessible par un lien, ne constituait pas un « support durable ».
Cas de l’espace Internet e-banking d’une banque – Intégrité. Les juridictions européennes retiennent par ailleurs qu’un site Internet peut être qualifié de « durable » dès lors qu’il remplit toutes les conditions de durabilité précédemment
citées
[12]
, ce qui les conduit à introduire une distinction. Les sites Internet « ordinaires » ne peuvent être qualifiés de durable, puisqu’ils peuvent être modifiés par leurs
propriétaires
[13]
et qu’ils ne remplissent donc pas la condition d’intégrité. En revanche, le site Internet qui offre une fonction équivalente à celle de coffre-fort électronique remplit les conditions de support « durable », dès lors qu’il ne permet au professionnel ni de modifier les informations qu’il contient, ni de les supprimer, quand bien même il l’
héberge
[14]
. Tel est le cas d’un espace de banque en ligne offert par un établissement bancaire à ses clients sur lequel la banque stocke, notamment, des relevés de compte, des contrats ou des informations
précontractuelles
[15]
.
Cas de l’espace Internet e-banking d’une banque – Informations adressées personnellement. Toutefois, l’apport majeur de l’arrêt BAWA
[16]
du 25 janvier 2017 est de préciser dans quelle mesure la notion de fourniture de l’information prévue par la directive Services de
paiement
[17]
peut être réalisée par le truchement d’un site Internet durable. La Cour précise que la notion de « fourniture » exige un comportement positif de la banque vers son client. En d’autres termes, la banque doit communiquer au client les informations que les textes lui imposent de délivrer. Pour ce faire, elle doit porter à la connaissance du client l’existence et la disponibilité des informations qu’elle leur transmet par le biais de son site de banque en
ligne
[18]
. Cette action peut être réalisée par l’envoi d’une lettre ou d’un courriel. Dans ce dernier cas, l’adresse choisie ne doit pas être celle octroyée par la banque au client, dans la mesure où le client ne l’utilise pas pour sa communication habituelle avec d’autres personnes que sa
banque
[19]
. À défaut, l’information n’est pas fournie au sens de la directive.
Conséquences pratiques. Lorsque la banque procède à l’information de son client par le biais exclusif d’un service de banque en ligne (espace e-banking ou boîte mail interne), sans recourir en parallèle à d’autre moyen pour remettre à ses clients sa documentation contractuelle et commerciale (relevés de compte, contrats…) et pour l’informer des évolutions à intervenir, deux conditions doivent être respectées. Le site doit avoir la qualité de support durable notamment au regard de l’inaltérabilité et de l’accessibilité dans le temps, et, le cas échéant, postérieurement à la fin de la relation contractuelle. Par ailleurs, pour respecter ses obligations légales en termes de « fourniture » de l’information, la banque doit informer le client, par courrier, SMS ou courriel, de la mise à disposition d’un nouveau document dans son espace e-banking. À cette fin, l’adresse électronique utilisée doit être le courriel propre au client. Sauf indication contraire du client, ce devrait être son adresse courriel personnelle et non l’adresse fournie par la banque. Les courriels adressés sur le service de messagerie interne de la banque conservent de leur intérêt pour rapporter, de façon complémentaire, la preuve de la prise en compte par le client de l’information qui lui a été adressée.
La chronique Nouveaux moyens de paiement, banque digitale et protection des données est assurée par Myriam Roussille et Pierre Storrer.
1
Cf. notamment : article L226-1 (anciennement L121-28) du Code de la consommation ; article 5 § 1 de la directive 97/7/CE sur la vente à distance.
2
Article 9 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la Consommation, dite loi Hamon.
3
Article L. 221-1 3° (anciennement L. 121-16 3°) du Code de la consommation.
4
Cf. notamment : article 2 f. de la directive 2002/65/CE relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès de consommateurs ; article 2 § 12 de la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance ; article 3 m. de la directive 2008/48/ CE relative aux contrats de crédit aux consommateurs ; article 2 § 10 de la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs.
5
Article 2, § 12, al. 2, de la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance.
6
Considérant 23 de la directive 2011/83/ UE relative aux droits des consommateurs.
7
CJUE 5 juillet 2012, n°C-49/11, Content Services, pts 41 à 43.
8
CJUE 9 novembre 2016, n°C-42/15, Home Crédit Slovakia, pt 35.
9
CJUE, 3e ch., 5 juillet 2012, aff. n° C- 49/11, Content Services Ldt.
10
Article 4 f. de la directive 97/7/CE substitué par l’article 6 §1 h. de la directive 2011/86/UE.
11
CJUE 9 novembre 2016, n°C-42/15, Home Crédit Slovakia, pt 35.
12
EFTA Court 27 janvier 2010, n°E-04/09, Inconsult Anstalt et CJUE, 25 janvier 2017, n°C- 375/15, BAWA, pt 44.
13
EFTA Court 27 janvier 2010, n°E-04/09, Inconsult Anstalt, pt 63.
14
EFTA Court 27 janvier 2010, n°E-04/09, Inconsult Anstalt, pt 66.
15
CJUE 25 janvier 2017, n°C-375/15, BAWA, pt 44.
16
Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse (BAWA).
17
Articles 36 § 1 et 41 § 1 de la Directive 2007/64/UE.
18
CJUE 25 janvier 2017, n°C-375/15, BAWA, pts 48 et 50.
19
CJUE 25 janvier 2017, n°C-375/15, BAWA, pt 51.
