Prise en compte des risques spécifiques aux entreprises d’investissement. Les entreprises d’investissement, qui sont soumises depuis la directive 93/6/CEE du 15 mars 1993[1] et aujourd’hui encore, pour l’essentiel, au même régime prudentiel que les établissements de crédit, bénéficieront à compter du 26 juin 2021, date d’entrée en application du dispositif issu de la directive et du règlement du 27 novembre 2019[2], d’un traitement prudentiel spécifique. En effet, le « paquet CRD IV », et particulièrement le règlement CRR[3], transpose les accords de Bâle III, c’est-à-dire des exigences conçues pour s’appliquer aux banques à dimension internationale[4], alors que la grande majorité des entreprises d’investissement de l’Union exercent des activités de réception-transmission d’ordres, d’exécution d’ordres, de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille[5], et présentent donc des profils de risque très différents de celui d’un établissement de crédit. D’une part, les exigences existantes, « largement calibrées pour préserver la capacité de prêt des établissements de crédit au cours des cycles économiques et pour protéger les déposants et les contribuables d’une éventuelle défaillance »[6], font peser des contraintes excessives sur les entreprises d’investissement qui ne reçoivent pas de dépôts et ne possèdent pas d’importants portefeuilles de prêts. D’autre part, elles « ne sont pas conçues pour couvrir l’ensemble des différents profils de risque des entreprises d’investissement ». Aussi est-il apparu nécessaire de soumettre les entreprises d’investissement à un régime prudentiel adapté, distinct, sauf exception, de celui des établissements de crédit, et différencié en fonction de leur niveau de risque[7]. Alors même que le régime prudentiel applicable aux établissements de crédit vient d’être modifié avec l’adoption du « paquet CRD V »[8], notamment pour introduire des obligations plus proportionnées en fonction de la taille des établissements et de leur importance systémique, un régime distinct, bien qu’articulé avec le premier, est ainsi mis en place pour les entreprises d’investissement.
Dissociation du régime prudentiel des entreprises d’investissement de celui des établissements de crédit. Les entreprises d’investissement étant dotées d’un régime spécifique, le champ d’application et l’intitulé même de la directive CRD IV et du règlement CRR sont modifiés pour ne plus viser que la surveillance prudentielle et les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit, et non plus aux entreprises d’investissement[9]. La scission n’est toutefois pas absolue, et si les entreprises d’investissement seront en principe soumises à un régime spécifique, certaines d’entre elles demeureront soumises aux règles plus exigeantes applicables aux établissements de crédit.
Mise en place d’un traitement différencié. Catégorisation des entreprises d’investissement. Afin de mettre en place un régime plus adapté et proportionné, les entreprises d’investissement sont classées en trois catégories en fonction de leur profil de risque. On observera que ce type d’approche est de plus en plus répandu, comme en attestent le règlement « CRR 2 », qui crée la catégorie des établissements de crédit de petite taille et non complexes, ou le règlement EMIR REFIT[10], qui module les obligations pesant sur les différentes contreparties ayant conclu des dérivés de gré à gré. Cette approche se retrouve d’ailleurs également s’agissant des entreprises de pays tiers (cf. infra). En l’occurrence, les entreprises d’investissement d’importance systémique sont, au plan prudentiel, assimilées à des établissements de crédit, tandis que les autres entreprises d’investissement et les petites entreprises d’investissement non interconnectées bénéficient d’un régime prudentiel allégé.
Entreprises d’investissement d’importance systémique. Qualification d’établissement de crédit. Les entreprises d’investissement qui « ont des modèles d’entreprise et des profils de risque qui représentent une menace pour la stabilité et le bon fonctionnement des marchés financiers, au même titre que les grands établissements de crédit »[11], restent soumises aux dispositions de la directive CRD IV et du règlement CRR – puis CRD V et CRR 2. Il s’agit de celles qui ont une activité de négociation pour compte propre, de prise ferme ou de placement garanti, sans être un négociant en matières premières et quotas d’émission, ni un organisme de placement collectif, ni une entreprise d’assurance. Lorsque la valeur totale des actifs consolidés de l’entreprise atteint ou dépasse 30 milliards d’euros, soit individuellement, soit à l’échelle du groupe dont elle fait partie[12], l’entreprise se trouve soumise de droit au régime des établissements de crédit. Soulignons que la définition même de l’établissement de crédit, telle que formulée dans le règlement « CRR », est modifiée : un établissement de crédit est désormais « une entreprise dont l’activité consiste en une ou plusieurs des activités suivantes : a) recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et octroyer des crédits pour son propre compte ; b) exercer l’une quelconque des activités visées à l’annexe I, section A, points 3 et 6, de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil » (c’est-à-dire une activité de négociation pour compte propre, de prise ferme ou de placement garanti, aux conditions citées ci-dessus). La méthode peut paraître discutable, et ces entreprises systémiques auraient pu être soumises au régime prudentiel des établissements de crédit sans toucher à la définition de ceux-ci, et sans reléguer au rang de critère alternatif l’activité de transformation bancaire qui en constitue le cœur de métier. Cela nécessitera certainement un toilettage des textes de droit interne qui se réfèrent à la notion d’établissement de crédit.
Lorsque la valeur totale des actifs consolidés de l’entreprise est égale ou supérieure à 5 milliards d’euros, l’entreprise n’est pas qualifiée d’établissement de crédit mais peut être soumise au même traitement prudentiel que ceux-ci sur décision de l’autorité nationale compétente, si l’un ou plusieurs des critères suivants s’appliquent :
– l’entreprise d’investissement exerce ces activités à une telle échelle que la défaillance ou les difficultés de l’entreprise d’investissement pourraient entraîner un risque systémique ;
– elle est un membre compensateur d’une contrepartie centrale ;
– l’autorité compétente considère que cela se justifie en raison de l’ampleur, de la nature, de l’échelle et de la complexité des activités exercées par l’entreprise d’investissement concernée, compte tenu du principe de proportionnalité et eu égard à l’importance de l’entreprise d’investissement pour l’économie de l’Union ou de l’État membre concerné, l’importance de ses activités transfrontalières et/ou son interconnexion avec le système financier[13].
Petites entreprises d’investissement non interconnectées. À l’opposé des entreprises d’investissement d’importance systémique, les petites entreprises d’investissement non interconnectées sont celles qui ne négocient pas pour compte propre ou n’encourent pas de risques découlant de la négociation d’instruments financiers, ne détiennent pas d’actifs ni de fonds de clients, ont des actifs en gestion d’un montant inférieur à 1,2 milliard d’euros, traitent des ordres journaliers de clients de moins de 100 millions d’euros pour les opérations au comptant ou de moins d’un milliard d’euros pour les instruments dérivés, dont le bilan est inférieur à 100 millions d’euros, y compris les éléments hors bilan, et dont les recettes brutes totales annuelles découlant de leurs activités d’investissement sont inférieures à 30 millions d’euros[14]. Elles sont soumises à un régime prudentiel allégé, notamment en ce qui concerne les exigences de fonds propres[15] et les obligations déclaratives[16], et ont la possibilité d’être exemptées de l’exigence de détenir à tout moment au moins un tiers de leurs frais généraux fixes dans des actifs liquides[17]. De même, elles échappent aux exigences relatives au processus d’évaluation de l’adéquation du capital interne et au processus d’évaluation des risques internes[18], à moins que l’autorité compétente ne décide de les y soumettre ; elles échappent également aux exigences relatives à la gouvernance interne, à la transparence, au traitement des risques et aux rémunérations[19], sauf quelques exceptions[20].
Entreprises d’investissement intermédiaires. La catégorie résiduelle des « autres entreprises d’investissement » englobe celles qui, n’étant pas d’importance systémique et ne remplissant pas non plus les conditions d’éligibilité en tant que petites entreprises d’investissement non interconnectées, relèvent du nouveau régime prudentiel de droit commun des entreprises d’investissement. Les exigences de capital minimum sont notamment harmonisées pour les entreprises d’investissement qui exploitent un MTF ou un OTF[21]. Ce régime inclut également des règles relatives aux rémunérations[22], la possibilité d’imposer des fonds propres supplémentaires[23] et des dispositions relatives à la surveillance des groupes d’entreprises d’investissement[24].
Entreprises d’investissement de pays tiers. Le règlement et la directive du 27 novembre 2019 modifient également les dispositions du règlement MIF et de la directive MIF 2 relatives aux entreprises d’investissement de pays tiers[25].
La directive MIF 2 a prévu un régime optionnel pour la fourniture de services d’investissement à des clients de détail et des clients professionnels sur option : les États membres peuvent exiger qu’une entreprise de pays tiers qui entend fournir des services sur son territoire à de tels clients crée une succursale soumise à agrément par l’autorité nationale compétente[26]. La directive du 27 novembre 2019, de manière similaire à la directive CRD V[27], introduit dans la directive MIF 2 des dispositions destinées à faciliter l’évaluation et le suivi des activités exercées par des entreprises de pays tiers par l’intermédiaire de succursales dans l’Union, notamment quant à l’échelle et l’étendue des activités exercées dans l’Union[28]. Un certain nombre d’informations doivent ainsi être transmises annuellement par ces succursales aux autorités nationales, qui les communiquent à l’AEMF sur demande de celle-ci.
Le règlement MIF quant à lui, permet à une entreprise de pays tiers de fournir des services d’investissement à des contreparties éligibles et à des clients professionnels par nature dans l’Union sans avoir à établir de succursale, à condition d’être enregistrée auprès de l’AEMF, sur la base d’une décision d’équivalence adoptée par la Commission européenne[29]. Le règlement du 27 novembre 2019 modifie les conditions de l’équivalence pour instaurer un régime différencié en fonction de l’ampleur et de la portée des services fournis dans l’Union par l’entreprise de pays tiers : lorsque celles-ci sont susceptibles d’être d’importance systémique pour l’Union, une évaluation « détaillée et granulaire » est requise[30]. Ici encore, la démarche n’est pas inédite, et fait écho à la catégorisation des contreparties centrales de pays tiers opérée par le règlement « EMIR 2.2 »[31]. La Commission doit également tenir compte du fait que le pays tiers est considéré ou non comme un pays non coopératif au plan fiscal, ou comme un pays tiers à haut risque en matière de LCB-FT. Les entreprises de pays tiers enregistrées auprès de l’AEMF sur la base d’une décision d’équivalence de la Commission seront tenues de communiquer annuellement à l’AEMF des informations sur l’échelle et l’étendue des services fournis et des activités exercées dans l’Union[32], et c’est ici l’autorité européenne qui informera les autorités nationales compétentes. Le maintien de l’accès au marché européen sera subordonné à la coopération non seulement de l’autorité compétente du pays tiers[33] mais aussi de l’entreprise de pays tiers elle-même, le défaut de coopération à une enquête ou de réponse en temps utile à une demande d’information adressée par l’AEMF pouvant donner lieu au retrait de l’enregistrement ou à une restriction ou une interdiction temporaire d’activité par celle-ci[34].
Entreprises d’investissement – Exigences prudentielles – Surveillance prudentielle – Entreprises d’investissement d’importance systémique – Petites entreprises d’investissement non interconnectées – Entreprises d’investissement de pays tiers – MIF 2 – CRD V.
[1] Dir. 93/6/CEE du Conseil du 15 mars 1993 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit (JOCE L 141 du 11 juin 1993, p. 1) ; cf. notamment considérants 9 et 10 : « sur un marché commun financier, les établissements, qu’il s’agisse d’entreprises d’investissement ou d’établissements de crédit, sont en concurrence directe les uns avec les autres […] ; qu’il est donc souhaitable de réaliser l’égalité de traitement des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ».
[2] Art. 67, dir. (UE) 2019/2034, préc. ; art. 66, règl (UE) 2019/2033, préc.
[3] Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (JOUE L 176 du 27 juin 2013, p. 1 et p. 338).
[4] Cf. C. Feunteun, « Refonte du régime prudentiel européen des entreprises d’investissement », RDBF n° 6, nov-déc. 2019, comm. 211.
[5] Rapport de l’ABE sur les entreprises d’investissement, réponse à la demande d’avis de la Commission de décembre 2014 (EBA/Op/2015/20), tableau 12.
[6] Cons. 4, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[7] Cf. Commission européenne, proposition de Règlement sur les exigences prudentielles applicables aux entreprises d’investissement (COM (2017) 790 final) et proposition de directive concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement (COM (2017) 791 final), 20 déc. 2017.
[8] Dir. (UE) n° 2019/878 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive n° 2013/36/UE (« CRD V ») et règl. (UE) n° 2019/876 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant le règlement (UE) n° 575/2013 (« CRR II ») : H. Kouyaté, « L’adoption du « paquet CRD V » : panorama des modifications apportées aux règles prudentielles », RISF n° 3-4/2019, déc. 2019, p. 110 ; « Le « Paquet CRD V » : entre rupture et continuité », RISF n° 4/2017, fév. 2018, p. 70 ; J.-G. de Tocqueville, A. Bonzom et C. Feunteun, « Focus sur la réforme CRR2 », RDBF n° 6, nov-déc. 2019, étude 15.
[9] Art. 62, dir. (UE) 2019/2034, préc. ; art. 62, règl (UE) 2019/2033, préc.
[10] Règl. PE et Cons. UE n° 2019/834 du 20 mai 2019 modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 en ce qui concerne l’obligation de compensation, la suspension de l’obligation de compensation, les obligations de déclaration, les techniques d’atténuation des risques pour les contrats dérives de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale, l’enregistrement et la surveillance des référentiels centraux et les exigences applicables aux référentiels centraux (JOUE n° L. 141, 28 mai 2019, p. 42) : Banque & Droit n° 187, sept.-oct. 2019, p. 32, note A.-C. Rouaud.
[11] Cons. 6, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[12] Art. 4, § 1, point 1) b), règl. (UE) n° 575/2013 modifié par le règl (UE) 2019/2033, préc.
[13] Art. 5 et cons. 7, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[14] Cons. 17 et art. 12, § 1, règl (UE) 2019/2033, préc.
[15] Cons. 15, règl (UE) 2019/2033, préc.
[16] Cons. 29 et art. 46, règl (UE) 2019/2033, préc.
[17] Cons. 28 et art. 43, règl (UE) 2019/2033, préc.
[18] Art. 24, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[19] Art. 25 (1), dir. (UE) 2019/2034, préc.
[20] Art. 29 (3), dir. (UE) 2019/2034, préc.
[21] Art. 9, dir. (UE) 2019/2034, préc. Le capital minimum est de 750 000 euros pour les entreprises d’investissement qui ont des activités de négociation pour compte propre, de prise ferme ou de placement garanti, de même que pour celles qui sont agréées pour l’exploitation d’un OTF et pour faire de la négociation pour compte propre. Il est de 75 000 euros pour celles qui ont des activités de RTO, d’exécution d’ordres, de gestion de portefeuille, de conseil en investissement ou de placement non garanti, pour autant que l’entreprise ne soit pas autorisée à détenir des fonds ou des titres appartenant à ses clients. Dans les autres cas (principalement l’exploitation d’un MTF), il est de 150 000 euros.
[22] Art. 30 à 35, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[23] Art. 40 à 42, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[24] Art. 46 à 56, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[25] Dir. PE et Cons. UE n° 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et règl. PE et Cons. UE n° 600/2014 du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (JOUE n° L. 173, 12 juin 2014, p. 349 et p. 84) ; cf. A.-C Rouaud, « The provision of investment services in the EU by third-country firms under MiFID II and the PACTE Law », RTDF n° 3, oct. 2019, p. 24.
[26] Art. 39 (1), dir. MIF 2.
[27] Art. 47, nouveau § 1 bis, dir. CRD V.
[28] Art. 41, nouveaux § 3 et 4, dir. MIF 2.
[29] Art. 46, règl. MIF.
[30] Art. 47, nouveaux § 1 et 1 bis, règl. MIF.
[31] Règl. (UE) 2019/2099 PE et Cons. UE du 23 octobre 2019 modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 en ce qui concerne les procédures d’agrément de contreparties centrales et les autorités qui y participent, ainsi que les exigences pour la reconnaissance des contreparties centrales de pays tiers : Banque & Droit n° 188, nov.-déc. 2019, p. 37, note A.-C. Rouaud.
[32] Art. 46, nouveaux § 6 bis et 6 ter, règl. MIF.
[33] Art. 49, § 2, règl. MIF.
[34] Art. 46, nouveau § 6 quater et art. 49, nouveau § 1, règl. MIF.
