Non-cumul des poursuites et des peines : sauver l’essentiel ?

À l’occasion d’une affaire Grande Stevens, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé le 4 mars 2014 que le principe ne bis in idem (le non-cumul des poursuites et des peines), garanti par l’article 4 du Protocole n° 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, devait s’appliquer aux poursuites administratives devant la CONSOB – l’autorité de régulation financière italienne –, bien que l’Italie ait cantonné l’application de ce Protocole aux poursuites devant ses juridictions pénales, parce que cette réserve était trop formulée de manière trop générale. Or, il en va de même pour celle faite par la France, de sorte que si la Cour EDH était saisie du cumul en vigueur en France, la décision serait certainement identique. La résistance du Conseil constitutionnel français, à nouveau le 24 octobre dernier, n’est donc plus qu’un tigre de papier. La conséquence de l’application du Protocole sera que nul ne pourra être poursuivi ou puni pénalement par une juridiction – les commissions des sanctions des autorités de régulation sont des juridictions au sens de la Convention EDH – dès lors qu’il aura été sanctionné ou relaxé par une décision définitive d’une juridiction du même État, pour des faits identiques.

Le problème est donc à notre porte, mais que faire ? Supprimer la double voie répressive ? Cela ne semble pas possible en matière d’abus de marché, puisque la dernière directive paraît bien imposer une répression administrative et une répression pénale. De plus, laquelle privilégier ? La voie pénale, parce qu’elle est l’apanage d’une « vraie » juridiction, au détriment de la voie administrative, qui s’est pourtant accommodée des principes processuels fondamentaux ? Ce serait commettre une double erreur. La première viendrait à ce que le processus pénal est d’une particulière lenteur en France, très au-delà de ce que nécessitent la recherche de la vérité et le respect des droits de la défense ; dès lors, c’est la répression des abus de marché qui perdrait son efficacité. La seconde erreur serait de fondre la répression administrative dans la répression pénale, alors qu’elle répond à un besoin particulier, lui aussi d’intérêt public, la régulation des marchés financiers.

Pourrait-on imaginer une césure entre les manquements non intentionnels, qui demeureraient de la seule compétence de l’autorité administrative,  et les infractions intentionnelles, qui relèveraient de la seule compétence des juridictions pénales ? Bien que l’on dise souvent que les manquements sont objectifs et que les infractions comportent un élément moral, on sait bien que les mobiles ne sont pas indifférents aux manquements et que l’élément moral des infractions pénales est souvent présumé à partir des éléments matériels, de sorte que la distinction serait difficile à mettre en oeuvre. Au surplus, il serait paradoxal que les abus de marché les plus graves, ceux reposant sur une intention délictuelle, soient les moins facilement sanctionnés, car l’expérience enseigne qu’en matière pénale, le temps joue en défaveur de la répression.

Pourrait-on donner un pouvoir d’aiguillage à une autorité ? À l’autorité administrative ? Mais l’opportunité des poursuites pénales ne peut relever que du Ministère public. À l’inverse, comment confier le monopole de l’opportunité des poursuites administratives au parquet, qui relève hiérarchiquement du ministre de la Justice ?

Pourrait-on ériger la Commission des sanctions de l’autorité de régulation en une véritable juridiction spécialisée, comme il est proposé par deux auteurs (le « tribunal des marchés financiers ») [1] ? Cette belle idée peut susciter des réserves : en lui donnant compétence pour tous les aspects d’une même affaire, administratif, pénal et civil, ne risque-t-on pas d’en faire un mouton à cinq pattes et d’engorger cette « hyperjuridiction » ? À cela s’ajoute que la répression administrative risquerait de perdre sa raison d’être, en se mélangeant à d’autres préoccupations ; or elle en a une, spécifique et nécessaire, qu’il faut lui conserver

Alors, à nouveau, que faire ? Ne faudrait-il pas que la France résiste et tente de faire admettre qu’elle a droit au respect de ses choix fondamentaux, même si la formulation de sa réserve n’est pas d’une parfaite rectitude formelle, choix qui lui ont été permis par le Protocole lui-même ? On peut en effet estimer qu’il y a des raisons de maintenir en parallèle la voie administrative et la voie pénale, pour la bonne
régulation des marchés.

1 Voir, en dernier lieu, D. Schmidt et A.-V. Le Fur, « Pour un tribunal des marchés financiers », BJB janv. 2015, p. 2