Le 21 août 2024, l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) publiait dans toutes les langues officielles de l’Union européenne ses « Orientations sur les noms de fonds contenant des termes liés aux critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) ou à la durabilité »1 (ci-après, « Orientations ») ainsi que son rapport final2. Deux mois plus tard, ces Orientations sont entrées en application.
Afin de lutter contre l’écoblanchiment (greenwashing), l’ESMA a souhaité que l’emploi des termes liés à l’ESG et au développement durable dans les noms des fonds d’investissement puisse être étayé de manière significative et cohérente dans les objectifs et la politique d’investissement des fonds. Comme elle le souligne : « Le nom d’un fonds constitue un moyen de communiquer des informations sur celui-ci aux investisseurs et représente également un outil publicitaire important. Le nom d’un fonds est souvent le premier élément d’information concernant le fonds que les investisseurs voient et, bien qu’il soit recommandé aux investisseurs d’aller au-delà du nom lui-même et d’analyser les informations sous-jacentes fournies par le fonds, le nom d’un fonds peut avoir un impact significatif sur leurs décisions d’investissement »3. Le nom d’un fonds est « un élément distinctif qui influence les choix des investisseurs et donne une première impression de la stratégie d’investissement et des objectifs du fonds »4. Le choix d’un nom participant de l’obligation du gestionnaire d’agir loyalement et équitablement au mieux des intérêts des fonds d’investissement qu’il gère5, il importe qu’il réponde aux exigences de qualité de toute information en la matière : claire, exacte et non trompeuse6. Les Orientations ont précisément pour objet d’indiquer les circonstances dans lesquelles les noms de fonds qui contiennent des termes liés aux critères ESG ou à la durabilité sont inexacts, peu clairs ou trompeurs.
Ces Orientations trouvent leur origine dans une consultation publique sur ce thème lancée par l’ESMA, le 18 novembre 20227. Le projet d’Orientations avait cependant été reporté8 dans l’attente de la publication de la directive (UE) 2024/9279 qui a modifié les directives OPCVM et AIFM. Bien que le nom d’un fonds d’investissement fasse déjà partie des informations précontractuelles fournies aux investisseurs, le législateur européen a estimé utile de souligner l’importance du nom en indiquant en particulier qu’il constitue une information précontractuelle essentielle figurant dans les informations clés pour l’investisseur et le prospectus qui doivent être fournis aux investisseurs de détail avant qu’ils n’investissent dans ce fonds. Par conséquent, lorsque les fonds d’investissement sont commercialisés auprès d’investisseurs de détail, leurs sociétés de gestion et gestionnaires sont tenus d’inclure, dans le document d’informations clés, le nom du fonds ainsi que de veiller à ce que cette information soit correcte, claire et non trompeuse, et qu’elle ne véhicule pas de message trompeur ou prêtant à confusion qui attirerait indûment les investisseurs. Le nom d’un fonds d’investissement est considéré comme étant aussi important que tout autre document précontractuel et est soumis à des normes identiques de loyauté et de transparence. Cette directive a donné mandat à l’ESMA pour élaborer des Orientations précisant les circonstances dans lesquelles le nom d’un OPCVM/ FIA est incorrect, peu clair ou trompeur10, au plus tard le 16 avril 2026.
Ces Orientations précisent leur champ d’application (1.) et les recommandations (2.) de l’ESMA. Le rôle des différents acteurs (Autorité compétente nationale et gestionnaires) (3.) appelle également quelques remarques.
Gestionnaires concernés. Les Orientations s’appliquent aux gestionnaires externes et internes (sociétés d’investissement autogérées), à savoir aux sociétés de gestion d’OPCVM, y compris aux OPCVM revêtant la forme sociétaire qui n’ont pas désigné de société de gestion, ainsi qu’aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA), y compris aux FIA gérés de manière interne, aux gestionnaires de fonds de capital-risque européens (EuVECA), de fonds d’entrepreneuriat social européens (EuSEF), de fonds européens d’investissement à long terme (ELTIF) et de fonds monétaires (FM) (§ 1).
S’il va sans dire que ces Orientations s’appliquent aux gestionnaires de fonds d’investissement (lato sensu) établis dans l’Union, rien n’est expressément indiqué au sujet des gestionnaires de FIA de pays tiers qui commercialisent des FIA dans l’Union11. Toutefois, la commercialisation de ces FIA supposant le respect de l’article 23 de la directive AIFM sur lequel sont fondées les Orientations peut venir au soutien d’une application large des Orientations.
Fonds concernés. Les Orientations concernent les OPCVM et tout FIA, dont les EuVECA, les EuSEF, les ELTIF, ainsi que les fonds monétaires (OPCVM ou FIA). Elles s’appliquent aux FIA de l’Union ainsi qu’aux FIA de pays tiers gérés par des gestionnaires de l’Union et commercialisés dans l’Union. Elles ne sont pas restreintes aux fonds d’investissement ouverts. Les FIA fermés, qui ont achevé leur période de souscription, entrent également dans le champ des Orientations, comme l’a souligné l’ESMA dans son rapport final12. En outre, il importe peu que les FIA soient commercialisés uniquement auprès d’investisseurs professionnels ou également auprès d’investisseurs de détail.
En revanche, les Orientations ne s’appliquent pas à d’autres produits financiers, en raison du mandat donné à l’ESMA par les directives OPCVM et AIFM modifiées par la directive (UE) 2024/927.
Documents d’information concernés. Les Orientations concernent l’ensemble de la documentation réglementaire et des communications publicitaires adressées aux investisseurs de ces fonds, le fondement de ces orientations étant l’article 23, paragraphe 7, de la directive AIFM, l’article 69, paragraphe 6, de la directive OPCVM13.
Définitions. Dans une perspective d’application uniforme et autonome de ses Orientations, l’ESMA catégorise, dans les différentes langues officielles de l’Union, les « termes clés » liés aux critères ESG ou à la durabilité qu’elle utilise dans ses recommandations ;
– les termes liés à la « transition » incluent tous les termes dérivés de ce mot, par exemple « transition vers », « transitoire », etc., ainsi que les termes dérivés des mots « améliorer », « progrès », « évolution », « transformation », « zéro émission nette », etc. ;
– par terme lié à l’« environnement », on entend tout mot donnant à l’investisseur une quelconque impression de promotion des caractéristiques environnementales, par exemple « vert », « environnemental », « climat », etc. Ces termes peuvent également inclure les abréviations « ESG14 » et « ISR15 » ;
– par terme lié aux aspects « sociaux », on entend tout mot donnant à l’investisseur une quelconque impression de promotion des caractéristiques sociales, par exemple « social », « égalité », etc. ;
– par terme lié à la « gouvernance », on entend tout mot donnant à l’investisseur une quelconque impression qu’une attention particulière est accordée à la gouvernance, par exemple « gouvernance », « controverses », etc. ;
– par terme lié à l’« impact », on entend toute expression dérivée du mot de base « impact », par exemple « ayant un impact sur », « ayant un impact important sur », etc. ;
– par terme lié à la « durabilité », on entend tout mot uniquement dérivé du mot de base « durable », par exemple « durablement », « durabilité », etc.
Il a été observé à juste titre que les termes sont « relativement large[s], ce qui conduit à étendre le champ des fonds potentiellement affectés par ces Orientations »16.
Recommandations générales. L’ESMA édicte en ses paragraphes 16 à 19 quatre recommandations générales concernant l’emploi de ces termes dans les dénominations de fonds. Parmi les recommandations générales, trois intéressent des fonds se référant dans leur dénomination à des termes relevant de certaines thématiques liées aux critères ESG ou à la durabilité. L’ESMA a posé des critères quantitatifs et qualitatifs à respecter.
Ces fonds doivent respecter ce pourcentage minimal d’investissement. L’ESMA a retenu un seuil unique de 80 % correspondant à la proportion d’investissements utilisés pour respecter des caractéristiques environnementales ou sociales ou pour atteindre des objectifs d’investissement durable, conformément aux éléments contraignants de la stratégie d’investissement qui doivent être publiés selon les annexes II et III du règlement délégué (UE) 2022/1288 de la Commission, dit règlement délégué SFDR17.
En outre, selon l’orientation du fonds, l’ESMA recommande d’intégrer les exclusions d’investissement dans certaines sociétés posées par les points a) à g), du paragraphe 1 de l’article 12 du Règlement délégué (UE) 2020/1818 de la Commission18, dites exclusions Paris Aligned Benchmark (PAB), ou par les points a) à c) de ce texte, dites exclusions Climate Transition Benchmark (CBT). Ainsi, les fonds qui utilisent des termes liés à la transition, aux aspects sociaux et à la gouvernance (recom. 16) ou des termes liés à la durabilité (recom. 18) doivent exclure les investissements PAB. En revanche, ceux qui emploient des termes liés à l’environnement ou à l’impact (recom. 17) doivent respecter les exclusions CBT.
Les fonds qui utilisent des termes liés à la durabilité doivent de plus s’engager à investir de manière significative dans des investissements durables visés à l’article 2, point 17, du règlement SFDR19 (recom. 18).
Lorsque le nom d’un fonds combine des termes relevant à la fois des paragraphes 16 (transition, aspects sociaux et gouvernance) et 17 (environnement ou impact), il doit, en principe, être fait une application cumulative de ces paragraphes. Par exception, pour les termes combinés à tout vocable lié à la transition (par ex., ESG transition), seuls les paragraphes 16 et 21 s’appliquent20, à savoir les exclusions du CTB.
Autres recommandations concernant des types spécifiques de fonds. Les noms des fonds qui désignent un indice comme indice de référence ne doivent contenir les termes visés aux paragraphes 16 à 18 des Orientations que si le fonds concerné satisfait aux orientations prévues dans ces paragraphes21. Par ailleurs, les fonds dont les noms contiennent des termes liés à la « transition » ou à l’« impact » doivent également s’assurer que les investissements utilisés pour atteindre les seuils visés aux paragraphes 16 et 17 suivent une trajectoire claire et mesurable vers l’objectif de transition sociale ou environnementale ou sont réalisés aux fins de générer un impact social ou environnemental positif et mesurable parallèlement à un rendement financier22.
Autorités compétentes nationales. Les Orientations mettent à la charge des autorités compétentes nationales (ACN) – et non à celle des SGP – une obligation de déclaration. Dans un délai de deux mois à compter de la date de la publication des orientations sur le site internet de l’ESMA dans toutes les langues officielles de l’UE (jusqu’au 21 novembre 2024), les ACN auxquelles s’appliquent ces orientations doivent notifier à l’ESMA si elles i) se conforment, ii) ne se conforment pas, mais entendent se conformer, ou iii) ne se conforment pas et n’entendent pas se conformer aux orientations (pt. 11). En cas de non-conformité, les autorités compétentes doivent également signaler à l’ESMA, dans le même délai, les raisons pour lesquelles elles ne s’y conforment pas. Eu égard aux enjeux importants de la lutte contre le greenwashing et à la protection des investisseurs, on peine à imaginer que des ACN puissent ne pas souhaiter se conformer à ces Orientations.
Les ACN qui acceptent de se conformer à ces Orientations doivent tenir compte de ces dernières « tout au long de la durée de vie du fonds » (§ 22)23. Un écart temporaire par rapport au seuil et aux exclusions doit être traité comme un dépassement passif et il doit y être remédié dans le meilleur intérêt des investisseurs, à condition que cet écart ne soit pas dû à un choix délibéré du gestionnaire du fonds. En termes de surveillance, un dialogue entre l’autorité et le gestionnaire du fonds doit avoir lieu sous réserve des circonstances pertinentes, « lorsque :
– des écarts dans le niveau du seuil quantitatif qui ne constituent pas des dépassements passifs d’une restriction d’investissement pour le fonds ;
– un fonds qui ne démontre pas un niveau d’investissement suffisamment élevé pour pouvoir utiliser des termes liés à la transition, aux critères ESG, à l’impact ou à la durabilité dans son nom ;
– ou lorsque l’autorité compétente estime que l’utilisation de termes liés à la transition, à l’ESG, à l’impact ou à la durabilité dans le nom du fonds impliquerait que les investisseurs reçoivent des informations inexactes ou pas claires, ou que le gestionnaire n’agit pas de manière honnête ou loyale, induisant dès lors les investisseurs en erreur »24.
Gestionnaires. Les gestionnaires doivent appliquer immédiatement les Orientations à tout fonds d’investissement créé après le 21 novembre 2024. Pour les fonds créés avant cette date, ils disposent d’une période de transition de six mois (jusqu’au 21 mai 2025) pour les mettre en conformité. Concrètement, ils devront identifier parmi les fonds qu’ils gèrent, ceux dont la dénomination contient un ou plusieurs termes liés aux critères ESG ou à la durabilité, puis vérifier si ces termes sont exacts, clairs et non trompeurs au sens des recommandations de l’ESMA. Dans le cas où ils ne le seraient pas, il leur appartiendra soit de modifier le nom du fonds pour qu’il corresponde à sa stratégie d’investissement25, soit de revoir cette dernière ainsi que les documents réglementaires et commerciaux afin de les mettre en conformité avec les Orientations, ce qui sera contraignant. La période de transition pourra paraître un peu courte à ceux qui n’auront pas anticipé. n
