Nature des « mises en garde » de l’AMF – Détermination de la juridiction de recours compétente – Compétence du juge administratif

Selon une pratique désormais ancienne [1] , quoique dépourvue de fondement textuel, le régulateur boursier a conféré au « communiqué de presse [2] » une fonction particulière de transmission au public d’un élément factuel concernant l’activité d’un opérateur ou les caractéristiques d’un produit [3] . Cette pratique, qui ne se rattache ni à l’expression d’une doctrine du régulateur sous forme d’instructions et de recommandations, ni à de véritables décisions individuelles [4] , semble relever de l’exercice quotidien de son pouvoir de contrôle. Il s’agit cependant d’un contrôle informel, un contrôle qui n’a ni la portée d’une décision individuelle telle une autorisation individuelle faisant intrinsèquement grief [5] , ni la teneur d’une surveillance active, par l’exercice de contrôle ou d’enquêtes, ou des demandes de documents ou informations, autorisées par l’article L. 621-8-4 du Code monétaire et financier.

Par sa teneur même, le communiqué destiné à mettre en garde le public peut cependant avoir un impact particulièrement stigmatisant sur l’image d’un opérateur. Si, d’un point de vue factuel, le recours même à ces « mises en garde » suppose retenue et circonspection de la part du régulateur [6] , il est plus délicat d’en déterminer les conséquences, d’un point de vue contentieux.

En particulier, dans l’hypothèse où un opérateur estimerait avoir subi un préjudice en raison de communiqués réitérés mettant en garde le public contre son activité, devant quelle juridiction celui-ci devrait-il former son recours ? Telle est la question qu’a eue à trancher le Tribunal des conflits dans un arrêt du 16 novembre 2015, sur saisine du Conseil d’État [7] . En l’espèce, la demande avait été formée devant le juge administratif par un ensemble de sociétés de droit allemand dont l’activité avait fait l’objet de pas moins de trois communiqués successifs de l’AMF, appelant les investisseurs à la vigilance avant tout investissement. Les sociétés en cause saisirent donc le Conseil d’État afin d’obtenir l’annulation des communiqués litigieux ainsi que des refus successifs de l’AMF d’opérer toute rectification, et une indemnisation des préjudices financiers et d’image subis.

Les doutes du Conseil d’État quant à sa propre compétence en relation à cette action en réparation procédaient précisément d’une incertitude entourant la nature des communiqués de l’AMF. Fallait-il y voir des décisions individuelles au sens de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier, dont les recours doivent être formés contre le juge judiciaire ? Rappelons qu’au sens de la première phrase de ce texte, « l’examen des recours formés contre les décisions individuelles de l’Autorité des marchés financiers autres que celles […] relatives aux personnes et entités mentionnées au II de l’article L. 621-9 est de la compétence judiciaire ». Adoptant un critère purement personnel, le texte répartit donc la compétence des deux ordres en remettant au Conseil d’État la connaissance des recours contre les décisions prises à l’encontre des professionnels soumis au contrôle de l’AMF, tandis que le juge judiciaire est compétent dans les autres cas [8] . Or, les « mises en garde » énoncées sous forme de communiqués constituant une pure pratique dépourvue de fondement spécifique, la seule disposition en référence à laquelle déterminer la juridiction compétente pour connaître d’un éventuel recours était celle figurant à l’article L. 621-30.

Dans l’arrêt commenté, le Tribunal des conflits attribue compétence à la juridiction administrative selon la motivation suivante : « l’AMF doit, conformément à l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier, veiller à la protection de l’épargne, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés ; les communiqués qu’elle publie à l’intention des investisseurs et épargnants, dans le cadre de cette mission de service public, ne constituent pas des décisions individuelles au sens de ces dispositions ; il résulte de ce qui précède qu’il appartient à la juridiction administrative de connaître de la demande tendant à l’annulation des communiqués litigieux ; il en va de même de celle tendant à l’annulation du refus de les rectifier ». On se limitera à deux remarques, dans l’ordre de la motivation.

I. La première tient à la méthode de qualification employée. Celle-ci est purement négative et ne précise pas véritablement ce qu’est un « communiqué ». Celui-ci est simplement exclu de la catégorie des décisions individuelles par référence à la détermination des missions de l’AMF. Parce qu’ils s’inscrivent dans la mission de service public de l’AMF, les communiqués ne constituent pas des décisions individuelles. C’est là s’appuyer sur un critère tant personnel que matériel [9] procédant de la nature de l’activité dont participe l’acte en cause, ce qui peut surprendre au regard de la teneur de l’article L. 621-30. On sait en effet que, par sa décision du 23 janvier 1987 [10] , le Conseil constitutionnel avait reconnu la constitutionnalité des « blocs de compétence », autorisant le législateur « dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, [à] unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé » (cons. 16), en complément du « principe fondamental reconnu par les lois de la République » selon lequel « à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice de prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif […] les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (cons. 15). En somme, le Conseil constitutionnel autorisait le législateur, dès lors que n’étaient pas en cause des prérogatives de puissance publique, à établir des règles de compétence unifiées au profit du juge judiciaire, dans un souci de bonne administration de la justice.

Cependant, encore faut-il une intervention expresse du législateur en ce sens qui doit être, selon les termes mêmes du Conseil constitutionnel, « un aménagement précis et limité des règles de la compétence juridictionnelle » (cons.18). Là où pareil aménagement n’aurait pas été réalisé par le législateur, les critères de droit commun de détermination de la compétence du juge administratif regagnent leur empire [11] . Il en résulte que le juge administratif voit sa compétence reconnue en relation à un acte non visé par le législateur ni inscrit dans un bloc de compétence, qui se rattache à une activité de service public administratif [12] . Tel est le sens de l’application du critère de la mission de service public pour exclure le communiqué de la catégorie des décisions individuelles. Il s’agit, au fond, d’une interprétation restrictive des termes de l’article L. 621-30. À défaut d’être expressément visé par le texte, le communiqué est un acte qui doit être réinscrit dans le champ de l’activité de l’autorité qui le pose.

II. La seconde remarque tient aux incertitudes qu’engendre la décision commentée en termes de régime, en ce qu’elle se borne à reconnaître la compétence du juge administratif. Alors que les décisions individuelles de l’AMF dans le cadre de sa mission de contrôle sont des actes administratifs unilatéraux, dont l’examen est soumis à un contrôle « entier [13] », fût-ce par le juge judiciaire, que sont les communiqués ? Si, devant le juge administratif, il y a liaison de la compétence et du fond, le Conseil d’État étant appelé à statuer selon les règles du Code de justice administrative [14] , encore faut-il que l’acte en cause fasse grief pour être frappé d’un recours pour excès de pouvoir. On peut en douter pour les communiqués qui ne représentent que de simples mesures d’ information [15] . Mais tel n’était pas le cas en l’espèce. Un appel à la vigilance était évidemment susceptible d’avoir un impact sur l’image de l’opérateur. Par rapprochement avec les avis de l’Autorité de la concurrence [16] , sans doute pourrait-on estimer que la « mise en garde », parce qu’elle n’a pas un caractère impératif, ne fait pas grief mais ce serait là mettre sur le même plan un diagnostic de la limite objective du niveau de concurrence sur un marché en considération de l’importance d’un opérateur avec un appel à la prudence en raison de son comportement.

Précisons pour conclure que, même en cas d’irrecevabilité d’un éventuel recours en annulation contre un communiqué de l’AMF, une action en responsabilité restera envisageable mais selon un standard élevé, supposant que puisse être démontrée une faute lourde. En effet, si, au titre des décisions individuelles des autorités de régulation, il a été jugé au sujet de l’ancien Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement que « toute faute commise par ce Comité dans l’exercice de cette mission est susceptible d’engager la responsabilité de l’ État [17] », la preuve d’une faute lourde doit, en revanche, être rapportée s’agissant de la mise en oeuvre des pouvoirs de surveillance et de contrôle [18] , auxquels se rattache plus nettement la pratique des communiqués.

La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.

1 J.-J. Daigre, « Une nouvelle source de droit, le communiqué ? À propos du communiqué de la COB du 4 mai 1999 », JCP G, 1999, act. n° 27, 1277. 2 Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 3e éd., 2010, n° 274, p. 375. 3 T. Granier, « Mises en garde de l’Autorité des marchés financiers contre des démarchages irréguliers et l’activité de certaines sociétés », Bull. Joly Bourse, juill. 2004, n° 4, p. 551. 4 Qui trouvent un fondement dans l’art. L. 621-6, al. 2 COMOFI. 5 Comme un refus de visa, quelle qu’en soit la forme : J.-J. Daigre, obs. sous le communiqué AMF du 23 févr. 2004, Bull. Joly Bourse, mars 2004, n° 2, p. 229. 6 Th. Bonneau et F. Drummond, préc. 7 Par application de l’article 35 du décret du 27 février 2015 relatif au tribunal des conflits et aux questions préjudicielles. 8 Rappelons pour mémoire que la règle législative a fait l’objet d’une interprétation restrictive par l’article R. 621-45 COMOFI, qui a réintroduit un critère matériel pour préciser le partage de compétence, en limitant celle des juridictions administratives aux seules décisions relatives aux agréments et sanctions des professionnels soumis au contrôle de l’AMF, de sorte que la cour d’appel de Paris se reconnaît compétence pour connaître des recours contre les professionnels pour les autres décisions : v. sur la question, Th. Bonneau et F. Drummond, op. cit. n° 285, p. 388. 9 Selon le professeur René Chapus, la notion de service public peut être définie de la manière suivante : « une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d’un intérêt public », Droit administratif général, T. 1, Montchrestien, 14e éd., 2000 n° 748, p. 569. 10 CC n° 86-224 DC du 23 janv. 1987 (loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence), Rec. 8 : GAJA, Dalloz, 18e éd., n° 89, p. 628. 11 R. Chapus, op. cit., n° 970 et s., p. 744. 12 Dans le prolongement de l’arrêt Blanco : TC 8 févr. 1873, Rec. supplt. 1, concl. David. Sur le devenir chahuté de la notion de service public sur le terrain de la compétence juridictionnelle, GAJA, Dalloz, 18e éd., n 1, p. 1, spéc. § 5-6, p. 3. 13 Qui concerne tant la légalité interne que la légalité externe de l’acte. Sur l’étendue du contrôle exercé par la cour d’appel de Paris, Th. Bonneau et F. Drummond, op. cit. n° 285, p. 390. 14 Le recours de pleine juridiction n’étant spécifié que contre les décisions de sanction par l’art. L. 311-4, 6° CJA. 15 Jugeant un recours contre une telle mesure irrecevable, CE 20 mars 1991, req. n° 101956, Assoc. Saleve. 16 CE 11 oct. 2012, Sté Casino Guichard-Perrachon, req. n° 357193 : AJDA 2012. 1925, obs. de Montecler. 17 CE 30 juill. 2003, req. n° 210344, Rec. CE 2003, tables, p. 670. Sur le trait spécifique que représente la faute lourde au titre de la responsabilité administrative des autorités de régulation, G. Eckert, « La responsabilité administrative des autorités de régulation », RDBF, mars 2009, ét. 13. 18 Au sujet de l’ancienne COB, CE 22 juin 1984, Société Pierre et Cristal : Rec. CE 1984, tables, p. 506. – CAA Paris 8 mars 2006, n° 02PA02296, Monsieur X.