Montée en puissance du contentieux avec la BCE : le TUE au secours des banques françaises.

Le TUE : arbitre des litiges entre les banques françaises et la BCE. Le tribunal de l’Union Européenne (TUE) a été saisi, ces derniers mois, de plusieurs litiges opposant les banques françaises à la Banque Centrale Européenne (BCE). Avec l’Union bancaire, la BCE a effet acquis une place centrale dans le fonctionnement du système bancaire européen, une place qui va bien au-delà de la conduite de la politique monétaire qui lui était déjà dévolue [1] . Outre le pouvoir d’agréer les banques implantées de l’Union, elle s’est vu confier, depuis le 4 novembre 2014, le contrôle des établissements systémiques dans le cadre du Mécanisme de surveillance unique (MSU) [2] . Compte tenu de la taille des groupes et réseaux dans l’Hexagone, une large part des banques françaises entre ainsi dans le champ de la supervision directe exercée par la BCE, ce qui ne facilite pas leur vie quotidienne. En plus du reporting institutionnel imposé par la CRD 4 [3] , la nouvelle réglementation prudentielle issue du CRR [4] alourdit leurs contraintes en termes de calcul de fonds propres. Or un certain nombre de spécificités du système bancaire en France conduisent les banques à adresser à la BCE des requêtes quant à la mise en œuvre de ces nouvelles contraintes. Confrontées à la rigidité de leur nouveau superviseur, les banques s’en remettent de plus en plus souvent aux juridictions de l’Union [5] .

Il y a quelques mois, le TUE a été amené à appliquer, pour la première fois, le règlement instituant le MSU dans une affaire impliquant un groupe français [6] . Le litige, né de la volonté du Crédit Mutuel Arkéa de ne pas entrer dans le périmètre de la surveillance consolidée du groupe Crédit Mutuel, a conduit la juridiction à préciser la notion d’organe central [7] , une notion importante pour plusieurs de nos réseaux mutualistes et coopératifs. C’est ensuite le groupe Crédit Agricole qui a sollicité du tribunal son interprétation des règles relatives à la gouvernance des établissements de crédit posées par la CRD 4. La juridiction avait alors confirmé le refus de la BCE quant à la désignation des présidents de conseil d’administration de Caisses comme dirigeant effectif de ces établissements [8] .

Épargne réglementée et ratio de levier : une bataille importante. Mais c’est sans doute sur le terrain prudentiel que le bras de fer engagé avec la BCE est susceptible de présenter le plus d’enjeux [9] . Or, si le tribunal de l’Union n’avait jusqu’ici pas favorablement accueilli les demandes qui lui avaient été soumises sur le terrain institutionnel, il a rendu le 13 juillet 2018 une série de décisions favorables aux banques françaises en matière prudentielle [10] . En cause : le sort des dépôts liés à la collecte de l’épargne réglementée pour le calcul du ratio de levier. La loi française impose en effet aux banques qui collectent l’épargne de leurs clients sur certains comptes, tels le livret A, le livret d’épargne populaire (LEP), ou encore le livret de développement durable et solidaire (LDD), de reverser une quote-part des fonds ainsi collectés dans un fonds géré par la CDC. Il s’agissait de déterminer comment traiter l’exposition des banques sur la CDC au titre de ce reversement, au regard des règles sur la gestion des fonds propres.

Les banques européennes sont – on le sait – confrontées à des exigences de capital qui ne cessent de se durcir. Le CRR impose notamment le calcul d’un nouveau ratio issu de Bâle II, le ratio de levier. Ce ratio correspond au montant des fonds propres de l’établissement divisé par le montant de l’exposition totale de l’établissement [11] . En perspective de son entrée en application en 2018, six des grands réseaux bancaires de l’Hexagone avaient, tout au long de l’année 2015, demandé à la BCE d’exclure de son calcul les expositions résultant des sommes qu’elles sont tenues de transférer à la Caisse des dépôts et consignations (CDC) en application des règles sur la collecte de l’épargne réglementée.

Le CRR autorise en effet les autorités compétentes en matière de surveillance prudentielle, c’est-à-dire la BCE pour les établissements entrant dans le champ du MSU, à accorder des dispenses, afin d’éviter à un établissement d’inclure dans la mesure de l’exposition globale réalisée pour le ratio de levier certaines expositions, dès lors que celles-ci remplissent trois conditions. Pour être tenues en dehors de l’assiette de calcul, ces expositions doivent : (i) porter sur une entité du secteur public, (ii) être traitées comme des expositions sur l’administration centrale et (iii) résulter de dépôts que l’établissement est légalement tenu de transférer à l’entité du secteur public afin de financer des investissements d’intérêt général.

L’exposition sur la CDC liée au transfert des fonds dans les livrets A, LDD et LEP remplit indéniablement ces conditions, ce dont convenait la BCE. Cela ne l’a pas empêché de l’exclure du calcul du ratio de levier. Ceci a conduit les six banques françaises à saisir, au cours de l’année 2016, le TUE d’un recours en annulation contre la décision de refus de la BCE. Le Tribunal a fait droit à leur demande, jugeant que la BCE avait fait une application erronée du pouvoir pourtant discrétionnaire dont elle dispose en la matière.

C’est une bataille importante qui est gagnée, non seulement pour la question en cause, mais plus largement car le TUE fixe des limites au pouvoir d’appréciation de la BCE en matière prudentielle, ce qui pourrait être déterminant à l’avenir pour la gestion des fonds propres des établissements, leur rentabilité et par voie de conséquence leur compétitivité.

Le TUE contrôle le pouvoir exercé par la BCE. La nature et même la profondeur du contrôle qui pouvait être exercé par le TUE dépendait, comme toujours s’agissant du contrôle d’une décision administrative, de la nature du pouvoir de l’autorité. Si les banques françaises avaient une position divergente à cet égard, le TUE affirme que le pouvoir de la BCE de mettre en œuvre la dérogation prévue pour le calcul du ratio de levier était discrétionnaire, sans pour autant renoncer à exercer tout contrôle.

Ainsi, la juridiction reconnaît-elle que la BCE est souveraine dans la mise en œuvre de la supervision prudentielle. Pour autant, elle affirme aussi que ses décisions peuvent être contrôlées, dans un cadre qui se veut certes restreint, mais qui permet de censurer l’erreur manifeste d’appréciation, à l’image des solutions retenues dans le contentieux administratif français. Par ailleurs, elle vérifie l’application faite du texte et s’autorise à relever une erreur de droit à cette occasion.

Le TUE rappelle que si le ratio de levier vise à fournir une appréciation du niveau des fonds propres d’un établissement de crédit par rapport à ses expositions, indépendamment de la prise en compte du niveau de risque impliqué par chacune d’elles, le CRR a introduit un assouplissement : certaines expositions peuvent en être exclues en raison du profil de risque particulièrement faible qu’elles présentent. Or, bien que le pouvoir discrétionnaire de la BCE l’autorisait à réaliser un arbitrage en la matière, le TUE estime qu’elle a commis une erreur de droit en omettant d’examiner la vraisemblance d’un défaut de paiement de l’État français, les expositions de la CDC étant garantie par l’État. Par ailleurs, le juge européen retient que la BCE a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant que les conditions de fait s’imposant à la CDC pour rembourser les banques faisaient naître un risque de liquidité. Le TUE annule donc la décision par laquelle la BCE a refusé d’exclure du calcul du ratio de levier le montant des fonds que les banques françaises doivent transférer à la CDC en application de la réglementation sur l’épargne réglementée.

Pouvoirs du superviseur : des enjeux à long terme. La décision a une grande portée car elle coupe court à l’idée d’une toute puissance de la BCE. Elle révèle que les banques européennes ne sont, au contraire, pas dépourvues de moyens face à leur « super superviseur » et que le TUE se positionne en garant du pouvoir qu’il exerce. Le tribunal recadre d’ailleurs la BCE dans cette série de décision du 13 juillet, en concluant qu’elle a manqué à son obligation d’examiner, avec soin et impartialité, les éléments pertinents pour répondre à la demande qui lui étaient soumises.

Les banques françaises sont donc confortées dans leur droit, le plus légitime, de contester les décisions de la BCE qui leur semblent anormales ou excessives. Dans les mois à venir, c’est le traitement de leur contribution au fond de résolution unique pour le calcul de leurs fonds propres qui sera examiné. La BCE désormais recadrée, les banques peuvent être rassurées sur l’effectivité de leur droit de recours si leurs demandes se trouvaient une fois encore rejetées.