Monopole bancaire et lieu de conclusion de la convention : le renouveau légal

1. L’activité bancaire est protégée par un monopole. En effet, seules certaines personnes morales pourvues de certaines agréments peuvent exercer des opérations de banque à titre habituel. Plus précisément, l’article L. 511-5, alinéa 1, du Code monétaire et financier « interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel [1]  ». L’alinéa 2 prohibe, quant à lui, « à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ».

2. A défaut de respecter ces interdictions, le délit d’exercice illégal de la profession de banquier pourra être caractérisé [2] . Le prévenu encourra alors trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros (1 875 000 euros pour les personnes morales) [3] . Il n’est d’ailleurs pas rare que cette incrimination soit retenue en pratique [4] .

3. Mais qu’en est-il si le prêteur est un établissement de crédit étranger ? Si celui-ci a été agréé dans un État de l’Union européenne, il doit pouvoir réaliser des opérations de banque dans les autres pays de l’UE. On parle ici d’agrément unique (ou de passeport européen). En effet, une fois obtenu, il donne accès non seulement au marché national, mais également au marché des États membres de l’Union européenne et, d’une façon plus large encore, à celui des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) que cela soit en intervenant en libre prestation de services ou en implantant des succursales dans les autres États parties à l’accord sur l’EEE pour y fournir un certain nombre de services bancaires protégés. En revanche, il en va différemment pour les établissements agréés dans un État « hors UE », comme la Suisse [5] . Ceux-ci ne sauraient, en raison du monopole bancaire national, octroyer des crédits sur le territoire français. La détermination du lieu où est conclu la convention est, par conséquent, particulièrement importante [6] .

4. Or, sur ce point, une jurisprudence ancienne est à rappeler. Par acte sous seing privé établi le 27 mai 1992 à Anvers en Belgique, la banque de droit belge, société HSA Banque d’épargne, avait consenti à M. Jean-Michel Y. une ouverture de crédit. Le même jour, elle avait, dans un acte authentique reçu par M. Paul X., notaire à Paris, accordé au même, un prêt équivalent, garanti par la caution hypothécaire de M. Patrice Y. et de Mlle Isabelle Y. sur un bien situé en France. M. Jean-Michel Y. n’ayant pas honoré ses engagements, la banque avait fait délivrer à MM Jean-Michel et Patrice Y. ainsi qu’à Mlle Isabelle Y., un commandement de saisie immobilière. Or, ceux-ci avaient invoqué la nullité du prêt, au motif que la banque n’avait pas reçu l’agrément exigé alors par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984, pour effectuer des opérations de banque en France [7] .

5. La Cour d’appel de Bordeaux ayant, par une décision du 13 août 1996, donné raison aux consorts Y., la banque avait formé un pourvoi en cassation. Elle faisait notamment grief à l’arrêt d’avoir déclaré la loi du 24 janvier 1984 applicable au litige l’opposant aux consorts Y., au regard du lieu de formation du contrat, alors « qu’en toute hypothèse, il ressortait des termes clairs et précis de l’acte authentique qu’elle avait consenti l’ouverture de crédit à M. Jean-Michel Y. par un acte sous seing privé en date à Anvers du 2 mai 1992 ». Dès lors, en affirmant qu’il résultait de cet acte notarié que le contrat de prêt litigieux avait été formé sur le territoire français, la cour d’appel en aurait dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du Code civil.

6. La chambre commerciale de la Cour de cassation ne partage cependant ce point de vue dans un arrêt du 13 mars 2001 [8] . Selon elle, ayant relevé que « si l’ouverture de crédit avait été consentie à Anvers le 27 mai 1992, l’offre de prêt du 28 avril 1992, transmise aux consorts Y., avait été réceptionnée et acceptée par ceux-ci en France, les 14 et 16 mai 1992, ce dont il résultait qu’indépendamment de la loi de fond ou de forme régissant le contrat par application des dispositions de la convention de Rome du 19 juin 1980, celui-ci était devenu parfait en France, à cette date », la cour d’appel en avait exactement déduit que les dispositions impératives de la loi du 24 janvier 1984 s’appliquaient à une opération de crédit réalisée en France et avait justifié sa décision. La Haute juridiction rejette alors le pourvoi.

7. Ainsi, pour résumer, dès lors que l’échange des consentements est intervenu sur le territoire français, l’activité de l’établissement étranger est réputée localisée en France, peu importe les conditions dans lesquelles cet échange est intervenu.

8. Mais cette solution, qui s’est retrouvée dans d’autres décisions [9] , est-elle encore d’actualité ? La réponse à cette question est importante. En effet, il semble que certains établissements de crédit suisses envoient aujourd’hui leurs offres de crédit à de futurs clients (à leur demande) afin qu’ils les signent en France et les leur retourne par voie postale.

9. Dès lors, une interrogation se pose. Cette pratique contemporaine est-elle de nature à porter atteinte au monopole bancaire et, partant, de faire encourir à ses auteurs les sanctions du délit d’exercice illégal de la profession de banquier ?

10. Objectivement, une nouvelle disposition du Code civil est de nature à répondre, aujourd’hui, à la question précitée (I.). Mais cette solution sera-t-elle retenue de façon certaine par les juges ? On peut légitiment s’interroger et le penser (II.).

I. La nouvelle règle intéressant le lieu de conclusion du contrat

11. Prenons donc le cas d’un établissement étranger, ne bénéficiant pas de l’agrément unique, qui envoie une offre de crédit à un client, à la demande de ce dernier, pour qu’il le signe en France et lui retourne par voie postale [10] .

12. Où est conclu un tel contrat ? Si c’est en France, le juge pourra considérer que le monopole bancaire est malmené. En revanche, si c’est à l’étranger, les dispositions françaises encadrant ce principe ne seront pas applicables.

13. En effet, et c’est à souligner, la règlementation sur le monopole bancaire est d’application territoriale [11] . Il s’agit d’une législation de police économique [12] , destinée avant tout à protéger la stabilité du système bancaire. Ce monopole couvre ainsi les opérations de crédits conclues en tout ou partie sur le territoire français, peu important la nationalité ou le lieu de résidence (ou du siège) du client.

14. Or, la réponse à notre question se trouve aujourd’hui dans le Code civil, et plus particulièrement dans les dispositions intéressant le droit des contrats. C’est ainsi que, depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, l’article 1121 du Code civil dispose que le contrat « est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant ». Dit autrement, le contrat n’est parfait qu’au moment où le pollicitant est informé de l’acceptation. C’est ainsi la « théorie de la réception » qui a été privilégiée par le législateur. Les autres théories, telles celles de la déclaration, de l’information ou encore de l’émission ont, pour leur part, été écartées.

15. La suite de l’article nous importe encore plus pour notre problématique. En effet, aux termes de ce dernier, le contrat en question est réputé conclu « au lieu où l’acceptation est parvenue ».

16. Il est donc à souligner que c’est une théorie moniste qui a été consacrée par les rédacteur de l’ordonnance du 10 février 2016, puisqu’un seul critère permet de déterminer à la fois la date et le lieu de formation du contrat. La solution a l’avantage de la simplicité alors que les décisions des juges antérieures étaient incertaines sur ces questions [13] .

17. Or, pour le cas qui nous occupe, cette évolution légale est de nature à clarifier l’état du droit et à remettre la cause la jurisprudence évoquée en introduction de cette courte étude.

18. Si l’on applique cette disposition à la lettre, cela veut dire que les banques helvétiques qui procèdent comme cela a été indiqué précédemment, n’ont plus à redouter le droit français régissant le monopole bancaire et ses sanctions pénales [14] . Dans une telle hypothèse, le contrat signé par l’emprunteur et renvoyé par la poste à la banque à l’origine de l’offre est réputé comme ayant été conclu en Suisse.

19. Cette solution est-elle pour autant totalement certaine ? D’un point de vue purement légal, oui. Néanmoins, l’état de notre droit bancaire et de la jurisprudence qui l’accompagne, nous oblige à accompagner cette affirmation de quelques tempéraments.

II. Les incertitudes liées à l’application de la nouvelle règle

20. Deux tempéraments peuvent être formulés ici. En premier lieu, faute de décision s’étant d’ores et déjà prononcée en ce sens, il n’est pas certain que la Haute juridiction revienne, à coup sûr, sur sa jurisprudence antérieure cherchant à privilégier la localisation en France du lieu de l’échange des consentements des parties. La question ne s’est plus posée, à notre connaissance, depuis 2005 [15] . Peut-être faudra-t-il du temps aux magistrats (et notamment à ceux des juridictions du fond) pour opérer ce revirement de bon sens à la lecture de l’article 1121 du Code civil.

21. En second lieu, si le critère de la formation du contrat a eu, à plusieurs reprises, la préférence des juges en matière de crédit [16] , il convient de noter qu’un autre critère a parfois été privilégié : le lieu de l’exécution du contrat. Quelques décisions en témoignent [17] . Dans ces cas, les magistrats se réfèrent au lieu de l’exécution des obligations incombant à l’établissement étranger pour localiser cette activité. Concrètement, il s’agit de la prestation qui est au centre de l’opération en question, c’est-à-dire la « prestation caractéristique » du contrat. Or, en matière de crédit, le lieu de la mise à disposition des fonds est de nature à être privilégié par les magistrats optant pour ce critère. Dès lors, dans ce cas, si le compte bancaire du client se trouve en France, et que celui-ci est alimenté par un virement provenant de la banque étrangère qui débloque les fonds, le recours au critère précité a pour effet de localiser l’opération sur le territoire français et de permettre l’application du droit national, et notamment les dispositions liées au monopole bancaire.

22. Néanmoins, ces tempéraments demeurent, selon nous, à relativiser. D’une part, le droit est objectivement de moins en moins favorable à la date de déblocage des fonds par le banque. En effet, si jusqu’au début des années 2000 on enseignait que le contrat de prêt était un contrat réel, et donc juridiquement formé à partir de la remise des fonds par le professionnel de la banque à l’emprunteur, il en va différemment depuis [18] . Le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit est désormais qualifié de contrat consensuel, c’est-à-dire qu’il est valablement conclu à partir du seul échange des consentements des parties [19] .

23. D’autre part, la force créatrice du juge n’est légitime qu’en l’absence de tout texte ou en présence de textes incomplets ou insuffisamment précis. Or, aucune de ces situations ne se rencontre dans le cas qui nous occupe. L’article 1121 du Code civil est clair : non seulement le contrat n’est conclu que lorsque l’acceptation parvient à l’offrant, mais en plus la convention en question est réputée conclu « au lieu où l’acceptation est parvenue ». Face à une telle prescription légale, la Cour de cassation ne devrait logiquement pas admettre des solutions divergentes dégagées par certains juges du fond.