Alors que la Cour de cassation vient de confirmer, dans un arrêt par ailleurs très attendu relatif au financement par souscription d’ORNANE avec BSA, que la violation du monopole des services d’investissement, comme celle du monopole bancaire, n’emporte pas la nullité des contrats conclus, diverses directives européennes en cours de transposition invitent à revenir sur le périmètre du monopole bancaire, particulièrement en ce qui concerne les crédits. Le droit de l’Union européenne ne réserve pas l’activité de crédit, en tant que telle, à des entités agréées, le statut d’établissement de crédit étant attaché à l’activité de transformation bancaire, c’est-à-dire à l’activité d’octroi de crédit combinée à celle de réception de fonds remboursables du public. Les États membres restent libres d’imposer un statut, ce qui conduit à d’importantes différences entre les droits nationaux. On sait que le droit français, pour sa part, soumet classiquement les opérations de crédit, en tant qu’opérations de banque, au monopole des établissements de crédit – monopole partagé, depuis 2013, avec les sociétés de financement. Le monopole des crédits est toutefois assorti d’exceptions toujours plus nombreuses, par l’effet des interventions répétées du législateur .
Plusieurs directives européennes en cours de transposition invitent à une mise en perspective. Ainsi de la directive « CCD 2 » du 18 octobre 2023 relative aux contrats de crédit aux consommateurs, à transposer pour novembre 2025, qui exige que les prêteurs et les intermédiaires de crédit qui ne sont pas des établissements régulés soient soumis à une procédure d’enregistrement et à des modalités de surveillance, tout en permettant aux États membres, sous certaines conditions, de ne pas appliquer ces exigences aux PME qui accordent des crédits sous la forme de délais de paiement pour l’achat des biens et des services qu’elles offrent. La nouvelle directive attrait dans son champ d’application les opérations de mini-crédits et les paiements fractionnés tout en aménageant des exemptions au bénéfice des commerçants qui octroient des délais de paiement en magasin ou en ligne, sous réserve de respecter des conditions qui varient en fonction du canal de distribution et de la taille du commerçant (grandes plateformes ou autres). Si la qualification d’opération de crédit au sens du monopole bancaire et l’application des règles relatives au crédit à la consommation sont deux questions distinctes, il y a là des points de contact qui invitent à la réflexion. Ainsi également de la directive CRD6, adoptée en mai 2024 et à transposer pour janvier 2026, qui impose la création d’une succursale pour l’exercice, dans l’Union, par une entreprise de pays tiers, de certaines activités bancaires – à savoir les activités d’octroi de crédit ou de garanties, lorsque l’entreprise de pays tiers serait qualifiée d’établissement de crédit si elle était établie dans l’Union, et la réception de dépôts et autres fonds remboursables –, à moins que le client ne s’adresse à l’entreprise de pays tiers sur sa seule initiative. Si le droit français impose déjà la création d’une succursale, cette exception, dite de sollicitation inversée, ou reverse solicitation, inspirée de ce que prévoient la directive MIF2 et le règlement MiCA en matière de services d’investissement et de services sur crypto-actifs, est porteuse de nombreuses interrogations, notamment quant aux critères permettant de déterminer si une activité est exercée dans l’Union. Ainsi encore de la directive AIFMD2, adoptée en mars 2024, à transposer pour avril 2026. Cette directive, qui vise à fixer des règles communes pour établir un marché intérieur efficace pour l’octroi de prêts par les fonds d’investissement alternatifs (FIA), pour garantir un niveau uniforme de protection des investisseurs dans l’Union, pour permettre aux FIA de développer leurs activités en octroyant des prêts dans tous les États membres et pour faciliter l’accès des entreprises de l’Union aux financements, vient notamment réglementer l’octroi de prêts par les FIA. Ceux-ci font à ce jour l’objet de deux dérogations au monopole bancaire, l’une, générale, pour les OPCVM et certains FIA constitués en France, ainsi que les fonds européens d’investissement à long terme (« ELTIF »), sous réserve que les dispositions particulières qui leur sont applicables les autorisent à avoir de telles activités ; l’autre, spéciale, pour les entités et institutions régies par un droit étranger, en vue de l’acquisition de créances non échues. Comme le relève un rapport du HCJP qui sera prochainement publié, la transposition de la directive soulève entre autres la question de l’accès de FIA non français au marché du crédit en France au regard des règles actuelles du monopole bancaire.
Tous ces sujets présentent des enjeux évidents en termes d’attractivité et de level playing field, d’autant que des différences importantes existent entre les droits des États membres en ce qui concerne le monopole des crédits. Cela pourrait également être l’occasion de repenser plus en profondeur le périmètre du monopole des crédits, comme y invitait un rapport du HCJP publié en 2016.
