1. L’énigme. Se peut-il que les crypto-actifs, que l’on ne peut plus nommer « monnaies virtuelles » sauf abus du terme « monnaie »[1], finissent tout de même, pour partie, à en être, de la monnaie, quitte à lui adjoindre « électronique » ? C’est trop, ou trop peu, mais, quoi qu’il en soit, cela ne va pas.
Cela va d’autant moins que l’on se retrouve confronté à l’énigme suivante portée par la proposition de règlement sur les marchés de crypto-actifs, pièce maîtresse de ce « paquet sur la finance numérique » présenté par la Commission le 24 septembre 2020[2] :
– sont dans le champ de la proposition de règlement (« In scope of MiCA ») : « All crypto-assets not covered elsewhere in financial services legislation and e-money tokens » ;
– sont au contraire hors champ de ladite proposition « Not in scope of MiCA » : « MiFID II financial instruments, deposits, structured deposits, securitization » mais aussi « E-money unless it qualifies as “emoney token” »[3].
La monnaie électronique « n’est pas », à moins qu’elle « soit » : la compréhension n’est pas immédiate, à moins que, autrement dit :
« 1. Le présent règlement s’applique aux personnes qui émettent des crypto-actifs ou fournissent des services relatifs à des crypto-actifs dans l’Union.
2. Le présent règlement ne s’applique toutefois pas aux crypto-actifs qui remplissent les conditions pour être considérés comme :
(a) des instruments financiers au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 15), de la directive 2014/65/UE ;
(b) de la monnaie électronique au sens de l’article 2, point 2), de la directive 2009/110/CE, sauf lorsqu’ils remplissent les conditions pour être considérés comme des jetons de monnaie électronique en vertu du présent règlement ; […] »[4].
Comprenne qui pourra, d’où les quelques lignes qui suivent, pour tenter de lever un coin du voile sur un marché qui, à mi-juillet 2020, représentait plus de 5 700 crypto-actifs, pour un encours total d’environ 240 milliards d’euros[5], chiffres qui n’ont pu, depuis, que croître, compte tenu de la flambée du cours du bitcoin, en particulier.
2. Les définitions. Les crypto-actifs sont classiquement définis, par la proposition de règlement MiCA, comme « une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire »[6].
Quant aux « jetons », ou tokens, on regrette l’absence d’une définition générique[7] – au fait, qu’est-ce qui distingue un jeton d’un crypto-actif[8] ? –, nous obligeant à parcourir les trois catégories (ou sous-catégories)[9] découvertes par le règlement MiCA :
« […] (3) “jeton se référant à un ou des actifs” : un type de crypto-actif qui vise à conserver une valeur stable en se référant à la valeur de plusieurs monnaies fiat qui ont cours légal, à une ou plusieurs matières premières ou à un ou plusieurs crypto-actifs, ou à une combinaison de tels actifs ;
(4) “jeton de monnaie électronique” : un type de crypto-actif dont l’objet principal est d’être utilisé comme moyen d’échange et qui vise à conserver une valeur stable en se référant à la valeur d’une monnaie fiat qui a cours légal ;
(5) “jeton utilitaire” : un type de crypto-actif destiné à fournir un accès numérique à un bien ou à un service, disponible sur la DLT, et uniquement accepté par l’émetteur de ce jeton ; […] »[10].
Au moins apprend-on que chacun des jetons particuliers demeure « un type de crypto-actif » (mais lequel ?) ; que les uns et les autres se distinguent selon leur fonction ou leur objet premier : stabilité de leur valeur pour les uns, moyen d’échange (mais aussi stabilité de valeur) pour les autres, utilité d’accès à un bien ou à un service, pour les derniers. On perçoit toutefois que les deux premiers entretiennent de fortes ressemblances, qui conduisent à les décrire tous deux comme des stablecoins[11], ce qui ne facilitera pas la tâche lorsqu’il faudra déterminer leur régime ; stablecoins dont l’« un des enjeux les plus importants pourrait être la qualification juridique » de ceux-ci qui, en dernier lieu, se jouerait entre monnaie électronique (« au motif que les unités ont vocation à servir d’instrument de paiement et à la condition que leur émetteur s’engage à les rembourser au pair ») et systèmes de paiement (« puisqu’ils [les stablecoins] font circuler des unités sur une blockchain afin d’y effectuer des paiements »)[12]. Si bien que, les security tokens une fois laissés de côté, il se pourrait que nombre de crypto-actifs aient été « dé-nommés » pour que l’on revienne, en fin de compte, à chercher leur nature du côté de la monnaie électronique ou des systèmes de paiement[13]…
3. Des stablecoins. Le mot est lancé, ce mot de stablecoin qui clôt, en quelque sorte, la période anarchique des « crypto-actifs de première génération » (le bitcoin très majoritairement) pour inaugurer celle, contemporaine, des actifs numériques de « deuxième génération » [14], empreinte de stabilité, au prix de laquelle les uns et les autres (banquiers centraux comme opérateurs privés) se réapproprient la fonction de moyen de paiement, la valeur monétaire des monnaies virtuelles tout juste débaptisées en crypto-actifs. Il n’ait qu’à recenser le nombre de publications des néo-législateurs internationaux (FSB[15], BIS[16], IOSCO[17] ou FATF)[18] « (...) pour toucher du doigt combien d’efforts ont été déployés afin que l’initiative intempestive du libra réintègre le lit des stablecoins ». D’où l’on retiendra ceci : « Stablecoins have many of the features of cryptoassets but seek to stabilise the price of the “coin” by linking its value to that of a pool of assets. Therefore, stablecoins might be more capable of serving as a means of payment and store of value, and they could potentially contribute to the development of global payment arrangements that are faster, cheaper and more inclusive than present arrangementS »[19].
On a ainsi l’impression d’un retour de (à) l’évidence, finalement tôt affirmée par la Cour de justice de l’Union européenne elle-même, à propos, déjà, du bitcoin. Souvenons-nous : « Dans l’affaire au principal, il est constant que la devise “virtuelle” bitcoin n’a pas d’autre finalité que celle de moyen de paiement »[20]. Relisons les conclusions conformes de l’avocat général Kokott : « En conclusion, l’exonération fiscale prévue à l’article 135, paragraphe 1, sous e), de la directive TVA s’applique également lorsque, comme dans le cas présent, une monnaie qui constitue un moyen de paiement légal est convertie en une autre monnaie qui n’est certes pas un moyen de paiement légal, mais qui participe à la circulation des paiements en tant que pur moyen de paiement »[21].
Sauf que, dans ce va-et-vient, on a perdu une qualification : celle de « monnaies virtuelles », qui nous aurait été bien utile, aujourd’hui, pour appréhender la réalité de nos nouveaux moyens de paiement numériques ; qualification qui, faut-il rappeler, demeure encore la seule qui soit de droit positif européen, dans la mesure où la 4e directive antiblanchiment bis définit les « monnaies virtuelles » comme des « représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ou garanties ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie établie légalement et qui ne possèdent pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui sont acceptées comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées et échangées par voie électronique »[22]. Faute de quoi, on se rabat sur la seule notion qui, manifestement, serait encore disponible, qui pourrait bien « servir » à sortir les actifs numériques de l’ornière d’une telle dé-nomination : la notion de monnaie électronique. Est-ce bien sérieux ? Ce serait en tout cas parcourir le chemin inverse de celui suggéré par la directive ci-dessus : « Il convient de ne pas confondre les monnaies virtuelles avec la monnaie électronique au sens de l’article 2, point 2), de la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil, ni avec la notion plus large de “fonds”, définie à l’article 4, point 25), de la directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil, ni avec la valeur monétaire stockée sur des instruments relevant des exclusions spécifiées à l’article 3, points k) et l), de la directive (UE) 2015/2366, ni avec les monnaies de jeu pouvant être uniquement utilisées dans un environnement donné de jeu. Bien que les monnaies virtuelles puissent souvent servir de moyens de paiement, elles pourraient également être utilisées à d’autres fins et trouver des applications plus larges telles que servir de moyens d’échange, d’instruments d’investissement, de réserves de valeur ou être utilisées dans les casinos en ligne »[23].
4. Qu’est-ce que la monnaie électronique ? L’attraction qu’exerce manifestement la qualification de monnaie électronique sur les crypto-actifs de dernière génération appelle cette seule question, éventuellement dédoublée : qu’est-ce que la monnaie électronique et en quoi serait-elle pertinente pour accueillir, sinon tous les actifs numériques, du moins certains et, peut-être, les principaux d’entre eux ?
Née, poussivement, au droit européen lors du passage à l’an 2000, comme une sorte de « substitut électronique des pièces et billets de banque »[24], la monnaie électronique reçut peu après une définition qui « devrait couvrir toutes les situations dans lesquelles un prestataire de services de paiement émet en contrepartie de fonds une valeur stockée prépayée, qui peut être utilisée à des fins de paiement car elle est acceptée par des tiers en tant que paiement »[25]. De sorte que si l’on veut toucher à son cœur, à ce qui la rend irréductible aux autres formes monétaires (fiduciaire et scripturale, accessoirement « locale et complémentaire », auxquels s’ajoutent à la marge les « titres spéciaux de paiement » ou autres « instruments de paiement spécifiques »), on dirait volontiers que la monnaie électronique « s’achète », se « paye », avant de pouvoir servir de moyen de paiement, quand les monnaies fiduciaire et scripturale se « dépensent » directement, la première surtout. Ce ne sont donc pas tant les biens ou services qui sont « prépayés » par la monnaie électronique, mais la monnaie elle-même, par conversion (au pair) de la monnaie fiduciaire ou scripturale remise et autorisant par-là qu’elle soit émise[26]. D’où cette « remboursabilité » que l’on sait dorénavant de nature, et non plus seulement de régime, de la monnaie électronique : « l’émission de monnaie électronique implique inconditionnellement et automatiquement un droit au remboursement », nous a dit l’arrêt Paysera[27], après avoir donné sa définition du remboursement : « la reconversion de la monnaie électronique à sa valeur nominale et le versement subséquent des fonds sur l’ordre du détenteur de la monnaie électronique »[28].
Les stablecoins de paiement, les e-money tokens de la proposition de règlement MiCA, participent-ils bien de cette logique ? Sont-ils bien crées (émis) contre remise de fonds, en vertu d’un pré-paiement[29] ? Rien n’est moins sûr, tellement on a le sentiment que la qualification de monnaie électronique est « instrumentalisée » ; tellement il est commode d’exhumer la seule qualification qui demeure disponible et qui de surcroît suggère une valeur monétaire, mais pas trop ; tellement, enfin, il faut absolument que les détenteurs de jetons de monnaie électronique soient titulaires d’une créance sur l’émetteur, qu’ils bénéficient coûte que coûte d’un droit à remboursement à tout moment et à la valeur nominale s’ils revenaient en arrière[30] ? Vive donc la monnaie électronique qui, si elle n’est toujours pas parvenue à se faire une place significative dans le commerce électronique, la trouverait ainsi dans le nouveau monde numérique : « À l’instar de la monnaie électronique, ces crypto-actifs constituent des substituts électroniques des pièces et des billets de banque et sont utilisés pour effectuer des paiements. Ces crypto-actifs sont appelés “jetons de monnaie électronique” »[31]. Ou, encore, par référence au droit à remboursement : « Afin d’éviter le contournement des règles énoncées dans la directive 2009/110/CE, toute définition des “jetons de monnaie électronique” devrait être aussi large que possible afin d’englober tous les types de crypto-actifs se référant à une monnaie fiat unique ayant cours légal »[32]. Certes, mais tout cela fait terriblement « plaqué », la monnaie électronique ne sert pas à cela, les monnaies virtuelles sont autre chose.
5. Les monnaies virtuelles valent mieux que la monnaie électronique. La monnaie électronique ne manque certes pas d’intérêts[33]. Mais, franchement, pas celui-ci, pas celui d’accueillir les (ou pas toutes[34]) monnaies virtuelles, ou seulement celles qui servent à payer et se réfèrent à une monnaie fiat. Elle n’est manifestement pas faite pour cela, même au prix de sa « déformation » annoncée par la communication de la Commission « sur une stratégie en matière de paiements de détail dans l’UE », qui entend faire de l’émission de monnaie électronique un service de paiement au sens de la DSP 2[35]. Elle l’est d’autant moins lorsqu’il s’agit d’embrasser les « jetons de monnaie électronique d’importance significative »[36], dont les seuils chiffrés laissent songeurs : au moins deux millions de clients, une valeur de jetons émis (ou leur capitalisation boursière) d’au moins un milliard d’euros, servant au moins à 500 000 transactions d’une valeur minimum de 100 millions d’euros par jour, etc[37]. On est loin de la monnaie électronique de petits montants.
De la monnaie électronique, également, ces global stablecoins (CSC’s), de gros comme de détail, dont la littérature réglementaire s’est emparée ? Cela ne paraît guère plus crédible de qualifier de monnaie électronique, également, les divers projet de « monnaies digitales (ou numériques) de banque centrale » (MD(N)BC) qui fleurissent de part et d’autre, y compris dans les couloirs de la Banque centrale européenne. Il n’en demeure pas moins que l’étude publiée par la Banque de France sur le sujet laisse planer le doute, les occurrences de la monnaie électronique y étant nombreuses et ouvertes[38]. Quant à la BCE, on ne sait trop, sinon que son « euro numérique » ne serait pas un cryptoactif ou un stablecoin, mais demeurerait bien une monnaie de banque centrale, par opposition à la monnaie de banque commerciale… ou à la monnaie électronique, émises par des entités privées régulées[39].
Quoi qu’il en soit, à chacun de ses stades de transformation, la monnaie a connu peu ou prou les mêmes discussions[40], ne serait-ce qu’en passant à la forme scripturale – souvenons-nous que le Professeur Jean-Louis Rives-Langes montrait que le solde disponible d’un compte en banque était de la monnaie[41] – ou en donnant naissance, de manière marginale, à la monnaie électronique[42]. De sorte que si les mal nommés « crypto-actifs » sont bien une nouvelle forme (numérique) de monnaie, comme il paraît que cela en prend le chemin, alors il nous semble qu’ils valent mieux que la forme intermédiaire, à tout dire « bâtarde », de la monnaie électronique (qui ne manque pas, par ailleurs, d’utilités fort précieuses). Ils méritent en effet qu’on leur attribue une valeur, et un nom, monétaires originaux. Ce pourquoi la proposition de règlement sur les marchés de crypto-actifs nous apparaît, au mieux, paresseuse, outre qu’en l’état, elle est parfaitement illisible, ce qui n’est pas bon signe.
Achevé de rédiger le 19 janvier 2021.
Monnaies virtuelles – Crypto-actifs – Bitcoin – Stablecoins – Moyens de paiement – Monnaie électronique – Jetons de monnaie électronique.
[1] . En ce sens, Banque de France, « L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives », Focus n° 16, 5 mars 2018.
[2] . Il faut préciser ici que la présente proposition de règlement est complétée par une autre sur un régime pilote pour les infrastructures de marché reposant sur la technologie des registres distribués (COM(2020) 594 final, 24 sept. 2020).
[3] . Presentation made at the Council working party on the proposal for a regulation on markets in crypto-assets, 24 September 2020.
[4] . Prop. Règl., art. 2, sur le champ d’application.
[5] . Selon les chiffres cités par Ch. Pfister, « Monnaies digitales : du mythe aux projets innovants », Bull. Banque de France n° 230/1, juill.-août 2020, p. 2.
[6] . Prop. Règl., art. 3, (2).
[7] . Comp. CMF, art. L. 552-2 : « Au sens du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
[8] . Comp. Prop. Règl. sur un régime pilote pour les infrastructures de marché reposant sur la technologie des registres distribués, précit., cons. 2 : « La tokénisation des instruments financiers, c’est-àdire leur transformation en crypto-actifs pour permettre leur émission, leur stockage et leur transfert sur un registre distribué, devrait […] ».
[9] . Comp. Prop. Règl., cons. 9.
[10] . Prop. Règl., art. 3.
[11] . Cf.. Prop. Règl., Exposé des motifs, p. 12 : « L’article 3 contient les termes et les définitions utilisés aux fins du présent règlement, dont “crypto-actif”, “émetteur de crypto-actifs”, “jeton se référant à des actifs” (souvent décrit comme “stablecoin”), “jeton de monnaie électronique” (souvent décrit comme “stablecoin”) […] ».
[12] . Ch. Pfister, « Monnaies digitales : du mythe aux projets innovants », p. 5. Voir encore A. Melachrinos et Ch. Pfister, « Stablecoins: A brave New World ? », Banque de France, mars 2020, WO 757, p. 13.
[13] . Comp. Communiqué de presse de la FINMA, Libra Association : lancement du processus d’autorisation de la FINMA, 16 avr. 2020, annonçant que « l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA a obtenu une requête pour une autorisation comme système de paiement de la part de la Libra Association sise à Genève. Ainsi commence le processus d’autorisation selon le droit suisse de la surveillance ».
[14] . Sur la distinction entre crypto-actifs de première et deuxième (ou seconde génération), cf. Rapport annuel Banque de France 2019, p. 74 ; Discours F. Villeroy de Galhau, « Monnaie digitale de banque centrale et paiements innovants », Paris, 4 déc. 2019 ; Discours D. Beau, « Les “stablecoins” : une bonne ou une mauvaise solution pour améliorer nos systèmes de paiement ? », Paris Europlace et ConsenSys, 15 janv. 2020. Distinction reprise par Ch. Pfister, « Monnaies digitales : du mythe aux projets innovants », précit., pp. 2 et s.
[15] . Cf. FSB, Regulatory issues of stablecoins, 18 october 2019 ; Addressing the regulatory, supervisory and oversight challenges raised by “global stablecoin” arrangements – Consultative document, 14 April 2020 ; Regulation, Supervision and Oversight of “Global Stablecoin” Arrangements – Final Report and High-Level Recommendations, 13 october 2020.
[16] . Cf. Committee on Payments and Market Infrastructures, G7 Working Group on Stablecoins, Investigating the impact of global stablecoins, October 2019.
[17] . Cf. OICV-IOSCO, Global Stablecoin Initiatives – Public Report, March 2020.
[18] . Cf. FAFT Report to the G20 Finance Ministers and Central Bank Governors on So-called Stablecoins, June 2020.
[19] . Committee on Payments and Market Infrastructures, G7 Working Group on Stablecoins, précit., Executive summary.
[20] . CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist, concl. J. Kokott, pt 52. Cf. « Le bitcoin est un (pur) moyen de paiement (contractuel) », Banque & Droit n° 164, nov.-déc. 2015, p. 55. Contra Th. Bonneau, « Analyse critique de la contribution de la CJUE à l’ascension juridique du bitcoin », Liber Amicorum Blanche Sousi, Revue Banque Édition, p. 295.
[21] . Concl. J. Kokott, pt 45.
[22] . Dir. (UE) 2018/843, 30 mai 2018, modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE, art. 1er, 2) d).
[23] . Dir. (UE) 2018/843, précit., cons. 10. Voir encore Position AMF-DOC-2020-07 – Questions réponses relatives au régime des prestataires de services sur actifs numériques, 22 sept. 2020, p. 4, qui juge que les qualifications d’actif numérique et de monnaie électronique sont « exclusives l’un de l’autre », de sorte qu’« un même actif ne peut donc être qualifié à la fois d’actif numérique et de monnaie électronique ».
[24] . Dir. 2000/46/CE, 18 sept. 2000, concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements (dite « DME 1 »), cons. 3.
[25] . Dir. 2009/110/CE, 16 sept. 2009, concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements (dite « DME 2 »), cons. 7.
[26] . Cf. DME 2, art. 2, 2) : « monnaie électronique : une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement telles que définies à l’article 4, point 5), de la directive 2007/64/CE et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique ».
[27] . CJUE, 16 janv. 2019, aff. C-389/17, Paysera LT UAB, concl. M. Wathelet. Cf. P. Storrer, « La circulation de monnaie électronique », Banque & Droit n° 186, juill.-août 2019, p. 16.
[28] . Op. cit., pt 27.
[29] . Comp. ECB, Virtual currency schemes, October 2012, Executive summary : « Virtual currency schemes differ from electronic money schemes insofar as the currency being used as the unit of account has no physical counterpart with legal tender status ».
[30] . Ce que prévoit expressément l’article 44 de la proposition de règlement.
[31] . Prop. Règl., cons. 9.
[32] . Prop. Règl., cons. 10.
[33] . Cf. P. Storrer, Droit de la monnaie électronique, Revue Banque Édition, 2014.
[34] . Comp. EBA Report with advice for the European Commission on crypto-assets, 9 January 2019, p. 4 : « However, based on the analysis conducted by the EBA, typically crypto-assets fall outside the scope of EU financial services regulation (the EBA identifies in this report only limited cases in which crypto-a 2019.ssets may qualify as electronic money) […] ». Comp. ESMA, Advice Initial Coin Offering and Crypto-Assets, 9 January, p. 18.
[35] . Cf. Commission, Communication sur une stratégie en matière de paiements de détail pour l’UE, COM(2020) 592 final, 24 sept. 2020, p. 23, où la Commission affirme que « dans le cadre du processus d’évaluation de la DSP2, harmonisera les cadres de la DSP2 et de la directive sur la monnaie électronique (DME2) en reconnaissant l’émission de monnaie électronique comme service de paiement dans la DSP2 ».
[36] . Cf. Prop. Règl., art. 50.
[37] . Cf. Prop. Règl., art. 39, 6.
[38] . Ch. Pfister, La monnaie digitale de banque centrale, 8 janvier 2020, https://publications.banque-france.fr/ Adde, Ch. Pfister, Monnaies digitales : du mythe aux projets innovants, précit., p. 7, écrivant que, « dans le cas de la MDBC de détail, une simple monnaie électronique de banque centrale, n’impliquant pas le recours aux technologies blockchain, pourrait a priori suffire ».
[39] . ECB, Report on a digital euro, October 2020, p. 50.
[40] . En ce sens, cf. M. Julienne, « Les nouvelles formes de monnaie », Revue des contrats n° 4, déc. 2020, p. 133.
[41] . Cf. J.-L. Rives-Lange, La Monnaie scripturale (Contribution à une étude juridique), Études de droit commercial à la mémoire de Henry Cabrillac, Litec, 1968. Adde, R. Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit privé, LGDJ, Bibl. dr. privé T. 225, n° 90 et s.
[42] . Cf. P. Storrer, Droit de la monnaie électronique, précit., n° 12 et s.
