e 3 juin 2021, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) a interprété la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE (ci-après, la directive 2003/71/CE), à la suite d’une requête préjudicielle introduite par la Cour suprême espagnol (à savoir, le Tribunal Supremo).
Abrogée depuis le 20 juillet 2019, date de prise d’effets du règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé (ci-après le règlement prospectus), la directive 2003/71/CE a néanmoins été considérée comme régissant la demande de décision préjudicielle eu égard à la date des faits litigieux ayant opposé Bankia SA (ci-après Bankia) à un établissement actif dans le secteur de l’assurance mutuelle, dénommé Union Mutua Asistencia de Seguros (ci-après UMAS).
Les faits litigieux dont il est question sont assez ordinaires. Les procédures principales ont été introduites à la suite des opérations d’introduction en bourse effectuées par Bankia, qui pour mémoire, fut, avant son acquisition en 2020 par Caixabank, placée au rang de quatrième banque espagnol derrière Santander, BBVA et CaixaBank.
Bankia avait procédé à une offre publique d’actions en vue d’être cotée en bourse en 2011. L’offre était particulière en ce qu’elle était composée de deux volets : un volet de l’offre était destiné aux investisseurs autres que les « investisseurs qualifiés » (au sens de l’article 2 paragraphe 1 de la directive 2003/71/CE) ainsi qu’aux salariés et administrateurs de la société, lequel devait donner lieu à la publication obligatoire d’un prospectus, alors que l’autre volet était destiné aux « investisseurs qualifiés » et bénéficiait de la dérogation à cette obligation de publication .
Les deux volets de l’offre ont été proposés à compter du 29 juin 2011, date d’enregistrement du prospectus auprès de la Commission nationale du marché des valeurs mobilières en Espagne (à savoir, la Comision Nacional del Mercado de Valores).
Le 5 juillet 2011, UMAS, en qualité « d’investisseur qualifié », a signé un ordre d’achat de 600 000 euros portant sur 160 000 actions à 3,75 euros pièce. A la suite d’une révision des comptes annuels de Bankia, les actions ont perdu la quasi-totalité de leur valeur sur le marché secondaire et ont été suspendues à la négociation. UMAS a alors intenté une action judiciaire contre Bankia afin que l’annulation de l’ordre d’achat des actions au motif de vice de consentement soit décidée et, à titre subsidiaire, que la responsabilité civile de Bankia soit engagée en raison du caractère fallacieux du prospectus.
En première instance, le tribunal a annulé l’ordre d’achat d’actions au motif d’une erreur viciant le consentement et a ordonné la restitution des sommes à UMAS sans se prononcer sur la responsabilité de Bankia. Cette décision d’annulation de l’opération a été rejetée en appel mais l’action en dommages et intérêts a été accueillie favorablement. Bankia a alors formé un pourvoi de la décision devant la Cour suprême espagnole laquelle décida de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l’UE (CJUE) d’une demande préjudicielle.
Les éléments relatifs aux faits et aux procédures engagées en Espagne exposés par le Tribunal Supremo dans les actes soumis à la procédure n’ont probablement pas manqué d’éclairer la CJUE sur certains aspects de l’issue à donner à la demande d’interprétation de la directive 2003/71/CE par voie préjudicielle.
Au nombre de ces considérations, il est relevé que dans le cadre des procédures judiciaires intentées par les investisseurs de détail contre Bankia, la Cour ibérique avait conclu que le prospectus contenait de graves inexactitudes concernant la véritable situation financière de cet établissement. Par ailleurs, la haute juridiction mettait en exergue qu’un prospectus était requis car un volet de l’offre publique d’actions s’adressait à des investisseurs de détail et que, sans être destiné aux investisseurs qualifiés, il avait pu influencer la décision d’investissement de UMAS.
En outre, selon la juridiction espagnole, le droit applicable ne prévoit pas expressément que les investisseurs qualifiés puissent tenir l’émetteur responsable pour inexactitude des informations fournies dans le prospectus lorsque l’offre publique de valeurs mobilières était adressée aux deux catégories d’investisseurs : investisseurs de détail et investisseurs qualifiés. Enfin, le Tribunal Supremo poursuit en précisant que la directive 2003/71/CE n’exige pas la présentation d’un prospectus lorsqu’une offre s’adresse uniquement à des investisseurs qualifiés car ces derniers, dotés d’une expertise idoine, ont accès aisément à des informations leur permettant de prendre une décision d’investissement en connaissance de cause. Cela étant, la Cour reconnaît dans la directive 2003/71/CE et en particulier dans le considérant 27, un principe en vertu duquel la protection des investisseurs doit être assurée par la publication d’informations fiables. Elle note également que ce cadre ne fait pas de distinction entre les différentes catégories d’investisseurs.
Certaines questions d’interprétation taraudent la juridiction ibérique, qui décide de poser deux questions préjudicielles à la CJUE, à savoir :
– s’agissant d’une offre publique de souscription d’actions adressée tant à des investisseurs de détail (en dehors du régime de placement privé) qu’à des investisseurs qualifiés et d’un prospectus émis pour les investisseurs de détail, l’article 3 paragraphe 2 et l’article 6 de la directive 2003/71/CE doivent-ils être interprétés en ce sens qu’une action en responsabilité du fait des informations contenues dans le prospectus est disponible pour les deux catégories d’investisseurs ? En effet, pour mémoire, la directive prospectus, et le règlement qui l’a remplacée, prévoit le principe de l’obligation d’établir un prospectus en cas d’offre au public de titres financiers. Pour autant, certaines exceptions existent à l’établissement de ce prospectus, notamment pour les offres qui ne s’adressent qu’à des investisseurs qualifiés (« placement privé »). En l’occurrence, la question était de savoir dans quelle mesure un investisseur qualifié qui a participé à l’offre réalisée dans le cadre du placement privé, ne donnant pas lieu à l’obligation d’établir un prospectus, pouvait se prévaloir des informations publiées dans le prospectus établis pour les besoins de l’offre au public ?
– si la réponse à la première question devait être affirmative, le Tribunal Supremo décide d’interroger la CJUE sur la prise en compte des éléments, en dehors du prospectus, qui auraient permis à l’investisseur qualifié d’avoir une vision plus juste de la situation de l’émetteur, tirés notamment de liens juridiques ou commerciaux avec l’émetteur, que celles issues du prospectus.
La CJUE a répondu positivement à la première question. Elle décida en substance que l’article 6 lu en combinaison avec l’article 3 paragraphe 2, sous a) de la directive 2003/71/CE doit être interprété en ce sens qu’en cas d’une offre publique de souscription d’actions adressée tant à des investisseurs de détail qu’à des investisseurs qualifiés, une action en responsabilité du fait des informations fournies dans le prospectus peut être intentée non seulement par les investisseurs de détail mais également par les investisseurs qualifiés.
– s’agissant de la seconde question, l’article 6 paragraphe 2 de la directive 2003/71/CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à des dispositions de droit national qui, en cas de mise en cause de la responsabilité de l’émetteur du fait de l’inexactitude des informations fournies dans le prospectus, permettent voire imposent au juge de prendre en considération le fait que l’investisseur qualifié avait ou devait avoir connaissance de la situation économique de l’émetteur de l’offre publique de souscription d’actions, eu égard notamment à ses relations avec celui-ci et indépendamment du prospectus pour autant que ces dispositions ne soient pas moins favorables que celles régissant des actions similaires et n’ont pas pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice de ladite action en responsabilité.
Au nombre des principes qui sous-tendent la décision préjudicielle, on retiendra que la CJUE conclut qu’un investisseur qui a participé à une offre de valeurs mobilières dans le cadre de laquelle un prospectus a été publié peut légitimement se fonder sur les informations fournies dans le prospectus et est, par conséquent, en droit d’exercer une action en responsabilité du fait de ces informations dans les conditions du droit national applicable, que ledit prospectus ait été émis, à son intention ou non.
Cette conclusion s’inscrit bien dans le prolongement des termes, de l’esprit et des objectifs de la directive 2003/71/CE dont une lecture attentive des considérants 10, 18, 19, 21 et 27 fait bien ressortir en substance qu’une information complète, fiable et facilement accessible sur les valeurs mobilières ainsi que sur les émetteurs renforce la protection des investisseurs lesquels ne sont du reste pas à discriminer quant à leur qualité à exercer une action en responsabilité du fait du contenu erroné ou lacunaire du prospectus.
S’agissant de la question préjudicielle relative aux modalités de mise en œuvre de la responsabilité des émetteurs en raison des informations contenues dans le prospectus, on ne peut que s’interroger sur les raisons ayant conduit le Tribunal Supremo à saisir la CJUE.
Si l’on peut en effet partager la position de la CJUE et en particulier, en ce qu’elle rappelle qu’une large marge d’appréciation est laissée aux Etats membres pour établir les modalités de mise en œuvre de l’action en responsabilité y compris la prise en compte du niveau de compétence des investisseurs qualifiés et de leur accès à d’autres sources d’informations que le prospectus, ne ressortait-il pas assez clairement de l’article 6 de la directive 2003/71/CE qu’il n’imposait pas de dispositions spécifiques de droit national, et renvoyait aux dispositions législatives, réglementaires et administratives en matière de responsabilité civile ?
Cette décision du 3 juin 2021 et ses enseignements pourraient certes paraître obsolètes au praticien averti qui depuis le 21 juillet 2019, date d’entrée en vigueur de toutes les dispositions du règlement prospectus, est amené à interpréter de nouvelles règles.
Il n’en est rien car la CJUE apporte un éclairage qui était devenu nécessaire sur les notions de responsabilité civile dans le contexte des offres publiques de valeurs mobilières. Aussi, nul doute que les principes mis en lumière dans la décision préjudicielle du 3 juin dernier, contribueront également à une meilleure compréhension des dispositions du règlement prospectus. n
Directive 2003/71 du 4 novembre 2003 – Prospectus en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation – Offre adressée à la fois à des investisseurs de détail et à des investisseurs qualifiés – Action en responsabilité civile – Contenu des informations fournies dans le prospectus.
