MIF II : quels enjeux juridiques et quels impacts pour la conformité ?

La révision de la directive MIF, que l’on appelle désormais MIFID II-MIFIR, est désormais bien connue, dans ses principes. Les travaux, qui ont démarré dès 2009 [1] , soit un peu moins de deux ans après son entrée en vigueur en novembre 2007, et la publication au Journal officiel de l’Union européenne du 12 juin 2014 des textes de niveau 1 – une directive [2] et un règlement [3] – ont d’ores et déjà suscité de nombreux écrits [4] . Si les grandes orientations sont bien comprises par les principaux acteurs – marchés, autorités, prestataires de services d’investissement (PSI), émetteurs, buy side, etc. –, la façon dont les principes vont être mis en oeuvre sur le plan opérationnel reste à bien des égards mystérieuse. Un grand nombre de dispositions techniques, touchant notamment aux infrastructures de marché (les règles de transparence pour les marchés non-actions, les règles de centralisation pour les dérivés, le fonctionnement des systèmes organisés de négociation, etc.) demeurent à ce jour, sinon inconnues, au moins très incertaines.

Seules les règles de conduite, qui touchent à la protection des investisseurs, sont à peu près stabilisées, depuis que l’ESMA a publié son rapport final [5] , en décembre 2014, préambule aux futurs actes délégués, que devra adopter la Commission européenne et que devra approuver le Parlement européen.

C’est donc à ce dernier thème que l’AEDBF France a choisi de consacrer cette matinée, en partenariat avec le Cabinet Clifford Chance, représenté par notre président de séance Frédérick Lacroix, et avec le master 2 professionnel droit bancaire et financier de Paris 1.

Cette matinée sera l’occasion d’aborder des thèmes aussi divers et variés que le nouveau concept de « gouvernance produits [6] », la protection des avoirs du client [7] ou encore la prévention et de gestion des conflits d’ intérêts [8] , trois nouveaux piliers de la protection des investisseurs. Elle nous donnera aussi l’opportunité d’entendre, autour d’une « table ronde », différents acteurs du droit, de la gestion ou de la banque, sous la présidence bienveillante du Professeur Stéphane Rousseau, titulaire de la chaire de gouvernance et droit des affaires à l’Université de Montréal, qui nous donnera un éclairage, tiré de son expérience du droit nord-américain. Seront abordés dans cette même table ronde le sujet du financement de la recherche [9] et de la gestion sous mandat [10] ainsi que celui de l’avenir du conseil en investissement et des conseillers en gestion de patrimoine indépendants [11] . Autant d’activités dont le modèle économique est remis en cause par MIFID II, au moment même où l’on cherche à promouvoir le financement des entreprises par le marché [12] , pour accompagner la désintermédiation bancaire, à encourager l’épargne longue [13] et à favoriser l’architecture ouverte. Que de paradoxes…

Je souhaiterais, dans ces propos introductifs, non pas revenir sur les enjeux et impacts de MIF II sur les métiers de la banque, de la gestion ou des marchés – ce sera l’objet de la matinale –, mais envisager plutôt les conséquences sur la fonction juridique et la fonction de conformité, car ces dernières ne sortent pas tout à fait indemnes de cette réforme.

I. LES ENJEUX DE MIFID SUR LA FONCTION JURIDIQUE

MIF II bouscule et malmène le droit. Il en résulte une fragilisation du droit et, par voie de conséquence, du juriste.

1. Un droit malmené

Le droit est malmené dans ses sources, dans ses concepts et dans ses principes.

1.1. Un droit contrarié dans ses sources

On peut avoir le sentiment que l’essentiel des règles a été fixé, pour ne pas dire préempté, à un niveau qui n’est pas connu, sur le plan institutionnel au moins, dans l’ordre juridique international. Cela est particulièrement net en ce qui concerne les règles de bonne conduite et les structures de marché. L’organisation qui édicte de telles normes est l’Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV ou IOSCO) qui n’est statutairement qu’une association internationale, sans légitimité politique ou démocratique, et donc inconnue de l’ordre juridique national et international [14] . Un grand nombre de dispositions contenues dans MIFID II trouvent directement leur source dans les travaux de l’OICV (conflits d’intérêts en matière d’offre au public de titres [15] , adéquation des produits aux besoins des clients de détail [16] , marchés de matières premières [17] et limites de position [18] , accès directs aux marchés [19] , trading algorithmique [20] , dark pools [21] , produits complexes [22] , information des investisseurs [23] , structure de rémunération des marchés [24] , protection des actifs du client [25] , etc.). Certaines dispositions trouvent également leur origine dans les travaux d’une autre association, le Conseil de stabilité financière [26] , et d’un groupe « de fait », le G20 [27] (négociation centralisée des dérivés [28] , matières premières [29] , dark pools [30] , trading algorithmique et à haute fréquence [31] ).

L’observation des sources du droit est troublante pour le juriste qui constate également une évolution certaine du mode d’adoption des normes communautaires à l’heure actuelle. On constate en effet qu’un grand nombre de mesures sont en train d’être adoptées dans le niveau 2 de MIFID, alors que le travail législatif ne s’est pas terminé sur le niveau 1. L’ESMA se considère ainsi autorisée à élaborer des normes de niveau 2, particulièrement sur les cessions temporaires de titres (au titre des obligations de protection des avoirs du client et du reporting), alors que ces dispositions touchent au coeur de la réglementation sur les financements sécurisés [32] (Securities Financing Transactions), encore en cours de négociation. Il en va de même en matière de rétrocessions (inducements) où l’on voit l’ESMA s’attaquer, par ce biais, au mode de financement de la recherche, sujet non abordé au niveau 1 et qui mériterait un débat de nature politique (dans le cadre notamment de l’Union des marchés de capitaux – UMC).

Plus inquiétant encore, émergent des textes dont on ne sait s’ils sont de niveau 3 ou 4, sous la forme d’avis (opinions en anglais) de l’ESMA, comme sur les produits complexes, les produits structurés, qui sortent manifestement du champ du niveau 1 et du niveau 2. L’ESMA se fonde pour cela sur l’article 29 du Règlement l’ayant instituée [33] , qui autorise cette autorité à prendre des opinions pour favoriser la culture de supervision [34] . À la lecture de cet article, on peut légitimement s’interroger sur la légalité d’un tel fondement qui ne devrait pas l’autoriser à se prononcer sur le fond des sujets.

On peut enfin questionner, de la même manière, le fondement juridique, peu clair, des initiatives jointes de l’ESMA, de l’ABE et de l’EIOPA, comme celles relatives aux conflits d’intérêts dans la vente de produits « maison [35] », dans les pratiques de ventes croisées [36] ou encore sur la « gouvernance produit [37] ». Le statut de cette architecture juridique est bien curieux et peut, dans certains cas – notamment lorsque ces textes sont repris par les autorités nationales sous forme de position ou de recommandation – venir anticiper les calendriers fixés par le législateur.

1.2. Un droit bousculé au fond des règles : les répercussions sur le processus législatif et les concepts

a. Quant au processus législatif

On observe, par exemple, à côté des instruments financiers, un certain nombre de figures un peu plus baroques, notamment l’incise relative à l’assurance vie. MIFID II préempte, s’agissant de l’assurance vie, des mesures qui ne sont pas dans son champ d’application initial, alors même que le débat sur la révision globale de la directive « intermédiation en assurance » se poursuit toujours (la phase de trilogue a été lancée fin février 2015). Par un procédé somme toute assez curieux, MIFID II fait référence au « rééxamen en cours de la directive 2002/92/CE [38] », tout en actant la modification de celle-ci, en ce qui concerne notamment les obligations d’information, les conflits d’intérêts et les rémunérations de l’intermédiaire, qui pourront se voir « imposer des restrictions [39] ».

b. Quant aux concepts

MIFID II introduit la notion de dépôt structuré, dont la nature juridique est peu claire, au regard non seulement du droit civil, mais aussi des autres textes, comme la directive sur la garantie des dépôts ou le règlement PRIIPS.

Le dépôt structuré, tel qu’introduit par MIF II, est défini comme un dépôt au sens de la directive sur la garantie des dépôts, qui est intégralement remboursable à l’échéance (précision qui est redondante avec le renvoi à la directive « garantie des dépôts », qui prévoit la même exigence) dans des conditions selon lesquelles tout intérêt ou prime sera payé ou présente un risque selon une formule faisant intervenir des facteurs tels que : « (a) un indice ou une combinaison d’indice (à l’exception des indices tels que l’Euribor, ou le Libor), (b) un instrument financier ou une combinaison d’instruments financiers ; (c) une matière première ou une combinaison de matières premières ou d’actifs physiques ou non physiques qui ne sont pas fongibles ; (c) un taux de change ou une combinaison de taux de change ».

On passera rapidement sur l’erreur de plume du législateur [40] . En revanche, on s’interrogera davantage sur l’articulation de cette définition avec les autres textes. Avec le régime du dépôt de droit civil d’abord, fixé aux articles 1915 et s. du Code civil. S’il apparaît que le dépôt structuré de MIF II est un dépôt de droit commun, appelé dépôt irrégulier (portant sur des choses fongibles et translatif de propriété), on pourra s’interroger sur les conditions d’application de l’article 1944 du même Code qui prévoit la restitution du dépôt à première demande : la pratique bancaire usuelle – et jamais contestée (en matière de dépôt à terme, comme de dépôt structuré) – devrait normalement s’appliquer ; elle consiste à prévoir contractuellement une pénalité ou un remboursement en valeur de marché (« mark to market ») en cas de restitution anticipée et donc, au final, un remboursement en dessous du pair.

On peut s’interroger aussi sur la raison pour laquelle les autorités européennes, soucieuses de prendre en compte les pratiques, n’ont rien prévu pour les contrats usuellement appelés dépôts structurés (ou structured deposits dans leur variante anglo-saxonne) et prévoyant une indexation du capital. De tels dépôts apparaissent valides au regard du droit civil (l’article 1932 [41] du Code civil étant supplétif et pouvant être écarté ou aménagé par la volonté des parties, tout comme le sont les dispositions relatives à l’obligation de remboursement d’un prêt [42] ), et avaient été envisagés par la Commission dans un FAQ [43] élaboré pour les besoins de la première directive MIF, pour les assimiler à des instruments financiers, ce qui était non moins déroutant sur le plan de la légalité formelle (un FAQ ne pouvant évidemment pas étendre le champ d’application d’une directive). Clarifier cette assimilation à l’occasion de la révision de ce texte eut été souhaitable, et ce d’autant plus que le règlement PRIIPS semble les prendre en compte, de par la définition large de ce qu’est un produit d’investissement packagé de détail [44] .

2. Le juriste bousculé

Si l’on regarde les choses un peu en profondeur, on se rend compte que le juriste n’est pas seulement mobilisé à court terme, dans la mise en oeuvre de cette réforme ; bien au-delà, c’est la façon même dont il exerce son métier qui se trouve sensiblement modifiée. Disons-le tout net, le juriste se sent bousculé par MIF II.

2.1. À court terme, la mobilisation du juriste « opérationnel »

À court terme, les juristes – qu’il s’agisse de juristes de banques ou d’avocats – vont être mobilisés dans le cadre de MIFID II pour adapter la documentation juridique aux nouvelles normes : les contrats de services (réception-transmission d’ordres, exécution d’ordres, tenue de compte conservation, mandats de gestion, etc.), les contrats de distribution ou de placement de produits financiers, les politiques de best execution, et bien d’autres documents encore (documents d’entrée en relation, procédures internes, instructions…).

2.2. À moyen terme, la modification du rôle de juriste « regulatory »

a. En amont, le rôle du juriste comme teneur de plume des actions de lobbying est-il dépassé ?

Le juriste, en ce qu’il participe aux travaux de lobbying, se sent parfois dépassé. Celui-ci, dans nos grandes maisons, était généralement le porte-plume pour faire passer les messages des opérationnels, dans le cadre des consultations de Place. Il prenait soin, jadis, pour chacune d’entre elles, de traduire le plus fidèlement possible les attentes et les besoins des opérationnels et des métiers, tout en ayant recours aux techniques d’argumentation et de rhétorique qui lui avaient été inculquées. Chaque mot était pesé et chaque phrase relue et retravaillée. Tous ceux qui ont participé aux grandes consultations le savent : le lobbying est avant tout une affaire de capacité à convaincre ses interlocuteurs, tant avec des éléments économiques et financiers (dommage à l’économie, éviction d’acteurs, etc.) plus ou moins opérants, qu’avec des arguments juridiques solides (illégalité, inconstitutionnalité, distorsion avérée de concurrence, etc.). Bref, le juriste avait tous les atouts, jusqu’à une époque récente, pour contribuer activement (de par ses qualités rédactionnelles et sa rigueur juridique) à ces travaux.

On constate malheureusement que, sur MIFID II, comme sur d’autres textes récents (comme les projets de réforme structurelle bancaire [45] , de Taxe sur les transactions financières européenne [46] , ou sur les fonds monétaires [47] …), nos messages n’ont pas toujours été entendus. Sommes-nous pour autant devenus à ce point inaudibles ? J’aurais tendance à chercher ailleurs la réponse à cette question.

D’abord, quelques chiffres : pour mémoire, la consultation ESMA sur les mesures d’application de MIFID II lancée à l’été 2014 faisait plus de mille pages et le nombre de répondants (banques, associations, marchés…) se comptait, si l’on en croit le site de l’ESMA, en centaines.

L’on arrive à des dizaines de milliers de pages à dépouiller par l’ESMA. Qui peut croire qu’avec les moyens dont elle dispose, l’ESMA est en mesure de faire ce travail correctement ? Elle-même reconnaît n’en avoir dépouillé que 5 000 pages [48] . Elle a dû – nous a-t-on dit lors de la consultation – avoir recours à des sous-traitants et à des automates, pratiquant la lecture rapide et la détection de mots-clés et messages types. Les messages sont donc nécessairement noyés et l’on est à même de s’interroger sur la crédibilité des consultations qui tendent à devenir des exercices de style. Nous sommes bien loin des principes affichés de meilleure régulation… Toujours est-il que nous devons adapter aussi notre façon de travailler dans les réponses aux consultations.

b. En aval, un rôle de conseil dans l’appréciation des risques mis à mal

Le rôle du juriste dans sa mission de conseil quant à l’appréhension et la gestion des risques disciplinaires est également mis à mal.

Avec MIFID II, le quantum des sanctions est sans commune mesure avec ce que nous connaissions par le passé. Certes, nous retrouvons toujours les sanctions disciplinaires traditionnelles (injonction, suspension d’activité, retrait partiel ou total d’agrément…), mais les sanctions pécuniaires vont désormais de 5 M euros jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires consolidés du groupe, et cela vise pratiquement tous les manquements [49] .

Certes, les autorités auront la possibilité de moduler cette sanction, mais il nous semble qu’une telle  matière – qui est disciplinaire et que l’on peut considérer comme relevant du quasi-pénal au sens de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’ homme [50] –devraient s’inspirer du principe de droit pénal de légalité des délits et des peines. C’est un petit peu comme si le Code pénal ne prévoyait, quelle que soit l’infraction (excès de vitesse ou crime de sang), qu’une peine de réclusion à perpétuité, à charge pour le juge de trouver la juste peine et d’infliger, le cas échéant, une simple amende.

Tout ceci est particulièrement choquant et place les entreprises dans une grande insécurité juridique. L’on comprend bien la volonté de mettre un terme à l’arbitrage réglementaire (à l’instar du droit de la concurrence), mais cela doit être analysé aussi à la lumière de la réalité opérationnelle, qui fait que, les textes d’application n’étant toujours pas parus (ils sont attendus pour la fin de l’année 2015), les prestataires n’auront que peu de temps pour mettre à niveau des procédures, des outils et des systèmes d’information, autant de chantiers qui demandent généralement plusieurs années. Aussi, la priorisation des chantiers, dans laquelle le juriste avait un rôle à jouer (dans l’appréciation des risques), devient un exercice de plus en plus difficile et incertain.

2.3. Sur le long terme, le juriste « regulatory » devra nécessairement évoluer

Enfin, dans son rôle de conseil et d’expert dans la conduite du changement au sein de nos établissements, les juristes (avocats comme juristes internes) seront de plus en plus accompagnés, et – qui sait ? – peut-être un jour remplacés, par les consultants, lesquels, dans le domaine réglementaire, non seulement fournissent des analyses ou des conseils, mais sont, en outre, en mesure de les traduire rapidement en process et modes opératoires, tout en jouant un rôle majeur dans la conduite des projets (rôle de PMO ou Project Management Officer). Or, face à une réglementation de plus en plus abondante ( Dodd Frank Act [51] , CRD 4 [52] , Abus de marché 2 [53] , EMIR [54] , Loi de séparation bancaire [55] , FATCA [56] , échange automatique de données [57] , 4e directive Antiblanchiment [58] …) toujours plus évolutive et granulaire, pour ne pas dire pointilleuse, cette transformation de la norme en procédures, en modes opératoires, en process et autres tâches automatisées, va devenir de plus en plus nécessaire, tant ce « mur réglementaire » devient inconciliable avec des traitements manuels. Il paraît clair que dans leur rôle traditionnel d’accompagnement, comme expert du droit, de ces changements, les juristes devront s’adapter à ce nouvel environnement et changer leurs méthodes de travail en intégrant dans leur savoir-faire les méthodes des cabinets de consultants (gestion de projet, audit des dispositifs existants, analyse d’impact, propositions de solutions tactiques, de dispositifs cibles, etc.), s’ils veulent demeurer des acteurs incontournables.

II. LES ENJEUX DE MIFID SUR LA FONCTION DE CONFORMITÉ

Permettez-moi, pour cette seconde partie, d’aborder le sujet à front renversé, en partant des acteurs de la conformité, pour ensuite aborder la fonction même de conformité.

1. Les acteurs de la conformité responsabilisés

Au-delà de la mobilisation, à court terme, de ces acteurs, on constate sur le moyen et long terme de nouvelles responsabilités et un nouveau positionnement.

1.1. Une mobilisation des acteurs de la conformité pour la mise en œuvre du projet MIFID II dans des délais contraints

À court terme, la fonction de conformité se voit dans l’obligation de mettre en œuvre, ou d’accompagner la mise en œuvre (lorsque celle-ci est réalisée par les métiers) de ce dispositif réglementaire, en même temps que d’autres réformes d’envergure semblable : loi de séparation bancaire [59] , Volcker [60] , Abus de marché 2 [61] , PRIIPS [62] , échange automatisé de données [63] , etc.

La tâche est immense et, rien que pour la MIF, les impacts opérationnels sont gigantesques, que ce soit au niveau des infrastructures de marché (transformation de plates-formes non réglementées, comme les crossing networks, en systèmes multilatéraux de négociation ou en internalisateurs systématiques, mise en place de nouveaux systèmes organisés de négociation, obligations de transparence à mettre en oeuvre, reportings décuplés, limites de positions à surveiller, etc.) ou au niveau des règles de conduite (gouvernance produits à mettre en place, révision des comités « nouveaux produits », révision des procédures de suitability et d’appropriateness, refonte des contrôles inducements, mise à jour des certifications professionnelles, etc.). Mettre en oeuvre cet ensemble de règles pour le 1er janvier 2017, sans même connaître aujourd’hui les textes d’application, relève de la gageure. Lorsque l’on connaît un peu les procédures budgétaires et leurs contraintes de calendrier, on se rend compte tout de suite qu’il est matériellement impossible de définir précisément les besoins IT, les ressources matérielles et humaines induites, sauf à travailler, ce que nous devons faire, sur des hypothèses et des scénarios, en se basant sur les seuls textes disponibles (textes de niveau 1, rapports ESMA, projets de textes de niveau 2, etc.). Tout ce travail doit, en outre, être fait en lien avec chaque métier (banque de détail, banque privée, BFI, métier titres…) dont les activités, les clients et les opérations sont très hétérogènes.

Cela nécessite des synergies très fortes entre la fonction de conformité, la fonction juridique, les affaires publiques et les métiers, pour pouvoir travailler à la fois sur les consultations toujours en cours, les changements à opérer (ce qu’on appelle aujourd’hui le mode « change the bank » en langage de consultant) et les dispositifs cibles à pérenniser (mode « run the bank »).

1.2. Un changement de positionnement et une responsabilité accrue

a. Un changement de positionnement se traduisant par un rehaussement de la fonction

La fonction de conformité n’est évoquée dans la directive que de façon incidente, en son article 16, qui dispose que toute entreprise d’ investissement [64] met en place « des politiques et des procédures permettant de garantir qu’elle-même ainsi que ses directeurs, ses salariés et ses agents liés respectent les obligations fixées dans la présente directive ». C’est pourtant cet article qui sert de socle aux projets d’actes délégués, qui fixent dans les moindres détails, les contours de la fonction de conformité. Il s’agit pour l’essentiel de la reprise d’anciennes dispositions (directive de niveau 2 précédente [65] et travaux ESMA [66] ) portant sur les questions de responsabilité et d’organisation (positionnement, relations avec les autres fonctions, etc.).

Il en ressort, pour l’essentiel, que la fonction de conformité doit désormais avoir un accès direct aux organes de direction, ce qui n’est pas expressément requis dans le régime MIF actuel. Cela traduit, au passage, un réhaussement de la fonction de conformité dans les organisations internes (par rapport notamment à la fonction juridique, ce que les juristes peuvent déplorer).

b. De nouvelles attributions et responsabilités aux contours encore flous

On observera par ailleurs des attributions nouvelles pour la fonction de conformité, dont l’une d’entre elles fait actuellement débat. Il s’agit de la responsabilité quant aux différents reportings réglementaires requis par le texte [67] . La question qui se pose immédiatement est celle de savoir s’ils seront responsables simplement de la mise en place et de l’existence des reportings, ce qui apparaît comme une interprétation raisonnable du texte, ou s’ils seront également comptables de leur contenu, en termes d’exhaustivité et de qualité ; ce qui paraît plus sujet à caution, car ils n’ont pas en pratique toujours les moyens de vérifier le contenu [68] .

2. La fonction de conformité consacrée

Une dernière observation : il me semble que MIFID II, au travers de ce cadre normatif relatif à la fonction de conformité (qui passe de règles de « droit mou » à des règles de « droit dur »), finit d’achever ce que l’on appelait autrefois la déontologie au sein des établissements.

Cette disparition de la déontologie est à l’œuvre depuis des années et peut s’expliquer, à mes yeux, de deux façons : une dilution de la déontologie dans la fonction de conformité et une absorption de la déontologie dans la réglementation.

2.1. Une dilution de la déontologie dans la fonction de conformité [69]

On peut s’interroger sur la portée du remplacement progressif de la fonction de déontologie par celle, plus anglo-saxonne, de conformité (compliance). À mon sens, le glissement sémantique va bien au-delà des mots et n’est pas neutre sur le plan axiologique.

En 15 ans, on a assisté à un renforcement incroyable de la fonction de conformité (qui touche désormais toutes les lignes métiers et toutes les règles à respecter), là où la fonction de déontologie était autrefois cantonnée aux activités de marché et certaines règles seulement (abus de marché, murailles de Chine, transactions personnelles, recherche…).

Si le renforcement de cette fonction est très net, au regard des métiers et des matières couvertes, on peut aussi se demander s’il n’y a pas eu, corrélativement, un appauvrissement de son rôle, dans la mesure où le déontologue pouvait incarner autrefois aux yeux des métiers un rôle de « sage ». Son rôle consistait non seulement à contrôler le respect de la norme (approche « ticking the box »), mais aussi de son esprit. Lorsque je suis entré dans la banque, il y a 16 ans, le déontologue « en chef » avait coutume de dire « les juristes disent la loi, nous autres disons l’esprit de la loi ». Je pense que cette dimension s’est progressivement estompée, au moins jusqu’à un certain niveau de séniorité des responsables de conformité actuels. Ce n’est, en effet, bien souvent que sous l’angle « risque de réputation » que l’esprit des textes est pris en compte, ce qui suppose déjà un certain niveau « d’escalade », pour reprendre le jargon actuel.

2.2. Une absorption de la déontologie dans la réglementation [70]

Parmi les explications que l’on peut donner, il y a aussi l’absorption, dans une très large mesure, des règles déontologiques dans le droit positif. Il ne fait aucun doute que la très grande majorité des engagements déontologiques d’autrefois se sont noyés dans la réglementation.

Pour s’en convaincre, il suffit de voir ce que sont devenus les principes qui étaient énoncés dans les divers codes de conduite élaborés dans les années 1970-1980 :

- Le code de conduite concernant les transactions de valeurs mobilières, publié par la Commission européenne en 1977 [71] (qui consacrait les notions de primauté des intérêts du client et d’intégrité du marché) : ce Code, qui faisait deux pages et que l’on pouvait connaître par coeur, contenait tous les principes qui ont depuis été repris par les réglementations MIFID I et II et abus de marché (d’une façon incroyablement plus granulaire).

– Il en va de même des principes issus du Groupe de travail « Brac de la Perrière [72] » en 1988-1989, sous l’égide de la Commission des opérations de Bourse, qui sont tous aujourd’hui repris dans des textes ayant force de loi : disposer des moyens nécessaires à la bonne exécution des prestations (largement repris par la réglementation sur le contrôle interne), fournir une information adaptée aux besoins des clients (aujourd’hui dans MIF I et II, PRIPS, etc.), assurer la meilleure exécution des ordres possible (obligation figurant aujourd’hui dans la MIF, et renforcée au fil du temps), respecter la transparence et la sécurité du marché (les principes énoncés sont aujourd’hui dans les textes transparence, abus de marché, MIF…), disposer d’un régime sur les opérations personnelles (MIF), prévenir et gérer les conflits d’intérêts (MIF), etc. Je n’ai cité que ces deux exemples, mais on pourrait en dire tout autant des anciennes pratiques professionnelles des agents de change, des sociétés de Bourse, des gérants de portefeuille…

Toute dernière remarque, et ce sera mon dernier mot : la déontologie suppose à mon sens un certain espace de liberté pour pouvoir s’épanouir, espace de liberté qui s’est progressivement resserré à mesure que nos activités ont été réglementées. Elles souffrent aujourd’hui d’une hypertrophie régulatoire qui empêche la déontologie, au sens premier, de tenir sa place. « Point d’éthique sans liberté », disait l’hématologue et généticien Jacques Ruffié. Je serais pour ma part tenté de dire « point de déontologie sans liberté », car qu’est-ce que la déontologie, sinon une éthique appliquée ?

1 En France, le ministre de l’Économie, Christine Lagarde, a confié, dès octobre 2009, à Pierre Fleuriot le soin de rédiger un rapport, lequel a été rendu public en février 2010. Le CESR a mené des consultations publiques sur de nombreux aspects du texte, tels que les marchés actions, la transparence des marchés non-actions, le reporting réglementaire, les règles de bonne conduite. Le 9 novembre 2010, le Parlement européen a adopté le rapport préparé par l’euro-député Kay Swinburn. Enfin, la Commission européenne a publié le 8 décembre 2010 sa consultation publique, dans laquelle elle présente ses grandes orientations. 2 Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE, JO du 12 juin 2014. 3 Règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le Règlement n° 648/2012. 4 V. notamment : Th. Bonneau, « Dossier “MIF 2 : présentation” », Revue de Droit bancaire et financier, n° 6, nov. 2014, p. 114 ; Bulletin de l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA), Règlement et directive MIF II, oct. 2014, n° 4-2014, p. 75, et n° 3-2014, p. 1 ; H. Boucheta, « MIF II : les nouvelles exigences en matière de protection des investisseurs », Bulletin Joly Bourse, avril 2015, n° 4, p. 162 ; F. Mekoui, « MIF II-Avis techniques finaux de l’ESMA à la Commission européenne – Protection des investisseurs », Banque et Droit n° 159, janv. 2015, p. 49 ; A.-C. Muller, « Les principaux changements apportés par la révision de la directive MIF », Revue Lamy Droit des affaires n° 97, oct. 2014, p. 28. 5 Final report, ESMA’s technical advice to the Commission on MIFID and MIFIR, 19 déc. 2014 ; ESMA/214/1569. 6 Sujet présenté par J.-P. Cavrois, Société Générale, Direction des marchés du Pôle GBIS (Global Banking and Investor Solutions). 7 Sujet présenté par S. Praicheux, avocat du Cabinet Clifford Chance, chargé d’enseignement à Paris 1. 8 Sujet présenté par P. Aguesse, directeur de la division Régulation des marchés, AMF. 9 Sujet présenté par Stéphane Giordano, SG GBIS, président de l’AMAFI. 10 Sujet présenté par Bernard Agulhon, head of regulatory affairs, Amundi. 11 Sujet présenté par Silvestre Tandeau de Marsac, avocat, associé, Fisher, Tandeau de Marsac, Sur et Associés. 12 Livre vert, « Construire l’Europe des marchés de capitaux », 18 févr. 2015, COM (2015) 63 final. 13 Rapport Perrier, « Le développement de l’épargne longue », Paris Europlace, juin 2010. 14 V. les actes du colloque de l’AEDBF Monaco sur « l’extra-territorialité et la supranationalité du droit bancaire », RDBF, n° 3, mai-juin 2015. 15 Market Intermediary Management of Conflicts that Arise in Securities Offerings, nov. 2007. 16 Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Securities, avril 2008, févr. 2012, févr. 2013. 17 Task Force on Commodity Futures Markets, Report of the Technical Committee, mars 2009 ; Survey en juin 2010 ; Rapports au G20 en novembre 2010 et novembre 2011. 18 Principles for the Regulation and Supervision of Commodity Derivatives Markets, sept. 2011. 19 Policies on Direct Electronic Access, févr. 2009 ; Principles for Direct Electronic Access to Markets, août 2010. 20 Regulatory Issues Raised by the Impact of Technological Changes on Market Integrity and Efficiency, Rapports en juillet et octobre 2011 21 Principles for Dark Liquidity, rapport mai 2011. 22 Regulation of Retail Structured Products, déc. 2013. 23 Principles on Point of Sale Disclosure, consultation en novembre 2009 et rapport en février 2011. 24 Trading Fee Models and their Impact on Trading Behaviour, déc. 2013. 25 Recommendations Regarding the Protection of Client Assets, janv. 2014. 26 Le Conseil de stabilité financière (FSB) a été créé en en avril 2009, à Londres, en marge du G20, en remplacement du Forum de stabilité financière (créé 10 ans plus tôt à la suite de la crise asiatique). Le FSB a été doté de la personnalité morale en janvier 2013, en devenant une association de droit suisse. 27 Le G 20 a été créé en 1999 en réponse aux crises financières qui avaient frappé les pays dits émergents, en vue de les associer aux travaux du G8. À l’occasion de la récente crise financière, Ce groupe de pays, institué de fait, s’est transformé, en instance mondiale de pilotage économique, lors du sommet de Washington de novembre 2008. 28 G 20 de Pittsburgh, 24 sept. 2009. 29 G 20 de Pittsburh et de Cannes (3 et 4 nov. 2011). 30 G 20 de Cannes. 31 G 20 de Cannes et de Séoul (10 et 11 nov. 2010). 32 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Reporting and Transparency of Securities Financing Transactions /* COM/2014/040 final - 2014/0017 (COD). 33 Règlement (UE) n° 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers). 34 « L’Autorité contribue activement à créer une culture commune de l’Union et des pratiques cohérentes en matière de supervision et à garantir l’uniformité et la cohérence des approches dans l’ensemble de l’Union. » 35 Placement of Financial Instruments with Depositors, Retail Investors and Policy Holders (Self Placement), JC 2014/62, 31 juill. 2014. 36 Joint Committee consultation Paper on Guidelines for Cross-selling Practices, JC/ CP/2014/05, 22 déc. 2014/ 37 EBA, EIOPA and ASMA Joint Position on Product Oversight and Governance Processes, JC/2013/77, 28 nov. 2013. 38 Considérant 87 : « Pour assurer la protection en toute circonstance de la clientèle de détail, il importe que les produits d’assurance soient soumis à des exigences appropriées. Les exigences de la présente directive, en matière de protection des investisseurs devraient donc s’appliquer de la même manière aux produits vendus sous forme de contrat d’assurance. Cependant, du fait de leur structure de marché et caractéristiques différentes, il est plus approprié d’inscrire les prescriptions détaillées dans le rééxamen en cours de la directive 2002/92/CE plutôt que dans la présente directive. » 39 Article 91, modifiant la directive 2002/92/CE et considérant 88 : « Il y a lieu de modifier la directive 2002/92/CE de manière à aligner les règles concernant les conflits d’intérêts, les principes généraux et l’information des clients et de manière à permettre aux Etats membres d’imposer des restrictions à la rémunération des intermédiaires d’assurance ». 40 Pour les besoins du renvoi vers la définition du dépôt dans la directive « garantie des dépôts », référence est faite à un article 2, paragraphe 1 point (c) de cette directive qui n’existe pas. 41 Article 1932 du Code civil : « le dépositaire doit rendre identiquement la même chose qu’il a reçue ». 42 Civ 1re, 22 janv. 1992, n° 90-18.120 ; Bull. civ. I, n° 22, p. 14, arrêt n° 3 : « les dispositions de l’arrêté du 10 août 1965 ne font pas obstacle à l’indexation du capital prêté, laquelle peut éventuellement avoir pour effet une variation en baisse bénéficiant à l’emprunteur ». Voir aussi, en matière d’emprunt obligataire, l’arrêt Métrologie, Cass com. 13 juin 1995, n° 94-21.003, Bull. civ. III, n° 181, p. 168. 43 FAQ CE, ID 289 : « A deposit with an embedded derivative that has the potential of reducing the initial capital invested is a financial instrument under MIFID. » 44 Règlement (UE) n° 1286/2014 du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance ; L’article 4 définit le produit d’investissement packagé de détail comme « un investissement […], quelle que soit sa forme juridique, pour lequel le montant remboursable à l’investisseur de détail est soumis à des fluctuations parce qu’il dépend de valeurs de référence ou des performances d’un ou plusieurs actifs que l’investisseur n’achète pas directement ». L’exclusion, dans l’article 2,1 § 2 des dépôts autres que les dépôts structurés au sens de MIFID II, doit s’entendre comme une exclusion des dépôts « plain vanilla » (taux fixe, taux variable ou indexation aux IBOR). 45 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à des mesures structurelles améliorant la résilience des établissements de crédit de l’UE, COM/2014/043 final - 2014/0020 (COD). 46 Proposition de directive mettant en oeuvre une coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières, 2013/0045 (CNS), 14 févr. 2013. 47 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les fonds monétaires, COM/2013/0615 final - 2013/0306 (COD). 48 Voir rapport annuel de l’ESMA, 2014 : http://www.esma.europa.eu/system/files/2015- 934_-_esma_annual_report_2014_.pdf. 49 Article 70 de la directive MIF II, « sanctions en cas de violation ». 50 Convention des Droits de l’homme qui ne s’applique pas en tant que telle à l’Union Européenne, mais aux États membres. 51 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, du 21 juillet 2010. 52 Directive 2013/36/UE concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CRD 4). 53 Règlement n° 596/2014 sur les abus de marché et Directive 2014/57/EU sur les sanctions pénales en cas d’abus de marché. 54 Règlement du Parlement européen et du Conseil n° 648/2012 du 04/04/12 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux. 55 LOI n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires ; JORF du 27/07, p. 12530. 56 http://www.irs.gov/Businesses/Corporations/Foreign-Account-Tax-Compliance-Act- FATCA. 57 http://www.oecd.org/fr/fiscalite/echangeautomatique.htm. 58 Directive 2015/849 du 20 mai 2015, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme. 59 V. infra. 60 V. Dodd Frank Act, infra. 61 V. infra. 62 V. infra. 63 V. infra. 64 La disposition est également applicable aux établissements de crédit prestataires de services d’investissement (cf. cons. 38 de la directive et article 1.3). 65 Article 6 de la Directive 2006/71 CE du 10 août 2006. 66 ESMA/2012/388 (Guidelines on Certain Aspects of the MiFID Compliance Function Requirements). 67 Technical Advice, Final Report, ESMA, p. 19. 68 Cette tâche incombe davantage, en termes de production, de réconciliation et de vérification aux opérationnels (middle office, back office…). 69 Ce que j’appellerais la « disparition par le bas », c’est-à-dire au stade de la mise en oeuvre. 70 Ce que j’appellerais la « disparition par le haut ». 71 77/534/CEE : Recommandation de la Commission, du 25 juillet 1977, portant sur un code de conduite européen concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières ; Journal officiel n° L 122 du 20 août 1977, pp. 0037-0040. 72 Rapport du groupe de travail sur la déontologie des activités financières présidé par Gilles Brac de La Perrière ; Source : COB, 15 septembre 1989.