es informations dont la directive MIF 2 et le règlement délégué 2017/565 imposent la conservation peuvent-elles être conservées dans les dossiers clients ou doivent-elles l’être dans un registre au sens formel, notamment sous la forme d’une base de données informatique ? Une entreprise d’investissement bulgare s’était vue, à la suite d’un contrôle, infliger des sanctions pécuniaires par la Komisia za finansov nadzor pour n’avoir pas conservé de registres consignant, d’une part, les données relatives aux évaluations du caractère approprié des produits et des services d’investissement effectuées pour ses clients ainsi que, d’autre part, l’information communiquée aux clients sur les coûts et les frais des services d’investissement. L’entreprise d’investissement avait pourtant bien conservé ces données, mais pas dans des registres informatiques uniques comme l’autorité de surveillance l’estimait nécessaire en application du règlement délégué n° 2017/565 [1] , dont la version bulgare emploie le terme de « registre » plutôt que d’« enregistrements ».
L’obligation de conservation des enregistrements [2] fait partie des exigences organisationnelles qui pèsent sur les entreprises d’investissement [3] , et vise à permettre aux autorités de surveillance de s’assurer que celles-ci respectent leurs obligations, et notamment les règles de conduite. Ainsi, pour les services d’investissement autres que le conseil en investissement et la gestion individuelle de portefeuille, le prestataire de services d’investissement (PSI) doit se procurer les informations nécessaires pour s’assurer que le produit ou le service répond aux objectifs d’investissement du client, y compris sa tolérance au risque ; que le client est financièrement en mesure de faire face au risque ; et qu’il possède l’expérience et la compétence pour comprendre les risques. Si le client ne fournit pas les informations demandées, le PSI doit l’avertir qu’il n’est pas en mesure de déterminer si le service ou le produit envisagé lui convient. Si, sur la base des informations fournies, le PSI estime que le service ou l’instrument financier n’est pas adapté au client, il a l’obligation de l’en avertir [4] . L’article 56, § 2, du règlement délégué n° 2017/565, pris sur le fondement de l’article 25 de la directive MIF 2, impose la conservation des enregistrements des évaluations du caractère approprié effectuées, incluant le résultat de l’évaluation et le cas échéant l’avertissement donné au client, le fait que celui-ci ait demandé ou non d’effectuer la transaction malgré l’avertissement et, le cas échéant, le fait que l’entreprise ait accepté ou non de procéder à la transaction à la demande du client. La liste minimale des enregistrements que doivent conserver les entreprises d’investissement en fonction de la nature de leurs activités est précisée en annexe du règlement ; elle inclut également l’évaluation de l’adéquation du service, prescrite pour les services de conseil en investissement et de gestion individuelle de portefeuille. L’article 72 du règlement délégué, pris sur le fondement de l’article 16 de la directive MIF 2, précise les modalités de conservation des enregistrements : ceux-ci doivent être conservés « sur un support qui permet le stockage d’informations de telle façon qu’elles puissent être consultées ultérieurement par l’autorité compétente, sous une forme et d’une manière » qui garantissent l’intégrité des enregistrements et qui permettent à l’autorité compétente d’y accéder facilement et de reconstituer chaque étape essentielle du traitement de chaque transaction. Le support de stockage n’est pas précisé ; il importe uniquement que l’entreprise respecte les obligations d’enregistrement, indépendamment de la technologie utilisée, si ce n’est qu’ « une exploitation informatique ou toute autre exploitation efficace » doit être possible lorsque le volume et la nature des données le requièrent.
Or la version bulgare du règlement délégué, tout comme les versions en langues espagnole, ou italienne, emploie le terme de « registre », tandis que d’autres versions, telles les versions allemande et française, se réfèrent aux « enregistrements » [5] . Aussi l’entreprise sanctionnée a-t-elle soutenu, au soutien de son pourvoi en cassation, que le règlement délégué 2017/565 avait été interprété de manière erronée par l’autorité bulgare, ce qui a donné lieu à un renvoi préjudiciel en interprétation.
Par un arrêt du 28 octobre 2021 [6] , la Cour de justice de l’Union européenne retient la solution la plus souple, jugeant que « les entreprises d’investissement ne sont pas tenues de conserver les enregistrements relatifs aux évaluations de l’adéquation et du caractère approprié des produits et des services d’investissement effectuées pour chaque client ainsi qu’aux informations communiquées à chaque client sur les coûts et les frais liés aux services d’investissement dans des registres indépendants uniques, notamment sous la forme d’une base de données informatique, le mode de conservation de ces enregistrements pouvant être librement choisi à condition, toutefois, qu’il satisfasse à l’ensemble des exigences prévues à l’article 72, paragraphe 1, dudit règlement délégué ».
Quant à la méthode, la Cour fait application de solutions constantes et rappelle, par une formule ciselée depuis plusieurs décennies, que « la formulation utilisée dans l’une des versions linguistiques d’une disposition du droit de l’Union ne saurait servir de base unique à l’interprétation de cette disposition ou se voir attribuer un caractère prioritaire par rapport aux autres versions linguistiques. Les dispositions du droit de l’Union doivent en effet être interprétées et appliquées de manière uniforme, à la lumière des versions établies dans toutes les langues de l’Union et, en cas de divergence entre ces diverses versions, la disposition en cause doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément » [7] . Selon une méthode « métalinguistique » [8] , il convient donc de rechercher la volonté du législateur de l’Union par-delà les divergences linguistiques, en s’attachant à la ratio legis, et en donnant le cas échéant la priorité à l’interprétation qui est de nature à sauvegarder l’effet utile des dispositions en cause [9] .
Quant à l’interprétation retenue ici, on ne peut que souscrire à l’analyse de la Cour quand elle relève que les exigences relatives à la conservation des enregistrements« visent à assurer que les autorités compétentes soient en mesure d’exercer leurs missions de surveillance et leurs activités de contrôle afin de garantir la protection de l’investisseur ainsi que l’intégrité du marché » et énonce que « Il découle ainsi de l’économie générale et de la finalité des dispositions du règlement délégué 2017/565 en matière d’obligations d’enregistrement que celui-ci vise à prescrire les informations que les entreprises d’investissement sont, au minimum, tenues de conserver, tout en se limitant, en ce qui concerne la forme et la manière de la conservation de ces informations, à imposer certaines exigences auxquelles cette conservation doit répondre, notamment une accessibilité aisée pour les autorités de contrôle compétentes » [10] . La Cour en déduit que « en ce qu’elles se référent, dans leurs différentes versions linguistiques, à des “registres”, ces dispositions ne sauraient être interprétées de façon à imposer aux entreprises d’investissement une forme spécifique de conservation des informations concernées, comme la mise en place d’un registre indépendant unique sous la forme d’une base de données informatique » [11] . La Cour conforte cette analyse par le critère de l’effet utile (l’interprétation contraire priverait de sa raison d’être la définition des exigences auxquelles la conservation des enregistrements doit répondre) ainsi que par la lecture du texte de niveau 1 (la directive MIF 2), qui ne prescrit pas davantage la forme technique sous laquelle les enregistrements doivent être conservés. Une autre interprétation aurait fait peser une obligation beaucoup plus lourde sur les entreprises d’investissement, dont les obligations ont déjà été considérablement alourdies par la directive MIF 2. n
Renvoi préjudiciel – Directive MIF 2 – Règlement délégué (UE) 2017/565 – Entreprises d’investissement – Évaluation du caractère approprié – Obligation d’enregistrement – Modalités de conservation des enregistrements.
[1] . Règl. dél. Comm. UE 2017/565 du 25 avril 2016, complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive (JOUE 2017, L 87, p. 1).
[2] . Cf. Th. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, LGDJ, 3e éd., 2021, n° 335, p. 225.
[3] . Art. 16, dir. Parl. et Cons. UE n° 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (« MIF 2 »).
[4] . Art. L. 533-13, II, C. mon. fin. ; art. 25, §§ 3 et 5, dir. MIF 2.
[5] . Décision commentée, pt 23 ; cf. art. L. 533-8 et L. 533-10, II, 6°, C. mon. fin. et art. 312-39 à 312-41, RG AMF. Pour un exemple de sanction dans un cas où les enregistrements des ordres n’étaient pas conservés dans des conditions permettant à l’AMF d’y accéder facilement et de reconstituer chaque étape essentielle des transactions réalisées, cf. CS AMF, 4 juin 2021, Arkea Direct Bank.
[6] . BJB nov. 2021, n° 200j2, p. 34, note M. Storck.
[7] . Décision commentée, pt 24 ; Cf. notamment CJCE, 5 décembre 1967, Van der Vecht, 19/67, Rec. p. 445, 456 ; 27 octobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, point 14 ; 7 décembre 1995, Rockfon, C449/93, Rec. p. I4291, point 28 ; 3 avril 2008, Endendijk, C187/07, Rec. p. I2115, points 22 à 24 ; CJUE, 15 oct. 2015, Axa Belgium, C494/14, pt 31 ; 25 juillet 2018, Teglgaard et Fløjstrupgård, C239/17, pts 37 et 38.
[8] . A. Fenet, « Diversité linguistique et construction européenne », RTD eur. 2001, p. 235 ; M.-J. Campana, « Vers un langage juridique commun en Europe ? », in R. Sacco et L. Castellani, Les Multiples Langues du droit européen uniforme, L’Harmattan, Italia, 1999, p. 201.
[9] . Cf. notamment, CJCE 22 sept. 1988, Land de Sarre e.a., 187/87, Rec. p. 5013, pt 19 ; 9 mars 2000, EKW et Wein & Co, C437/97, Rec. p. I1157, pt 41.
[10] . Décision commentée, pts 28 et 29.
[11] . Décision commentée, pt 30.
