La décision du 25 avril 2019 est intéressante sur divers points et mérite, en conséquence, d’être explicitée. Les faits relatifs au projet d’acquisition de T-Mobile US par Iliad se rapprochent quelque peu d’un roman d’espionnage. Vers les mois de juin- juillet 2014, Iliad a mandaté différentes banques dans l’élaboration d’une offre de rachat de la majorité du capital de T-Mobile aux États-Unis afin de disposer d’un relais de croissance. L’opération, classique dans son principe, a néanmoins été éventée lors d’un voyage dans l’Eurostar quand un employé d’une banque concurrente (nommée « banque X ») a pu obtenir les informations sur cette opération depuis l’écran d’ordinateur de son voisin et a transmis cette information à ses collègues. Iliad a ainsi reçu de la part de cette banque une offre d’accompagnement pour son opération le 17 juillet 2014 puis, le 23 juillet, un autre membre de la société a été contacté par un journaliste du Wall Street Journal qui disposait d’un certain nombre d’informations sur l’opération. Ce n’est que le 31 juillet 2014, quand le Wall Street Journal a révélé l’information qu’en moins d’une heure, Iliad confirmait son intérêt pour la société T-Mobile avant, quelques jours plus tard, d’abandonner son projet.
À la suite de ces événements, une enquête a été menée par les services de l’AMF et par des agents de la FCA britannique aboutissant, côté français, à la mise en cause de la société Iliad pour non-communication d’information privilégiée, de son dirigeant M. Lombardini pour opération d’initié et de diverses personnes pour communication et utilisation d’information privilégiée.
La décision est classique sur le fond tant dans la qualification d’information privilégiée que dans l’usage d’un faisceau d’indices pour les opérations d’initié. Il n’est pas utile de s’y attarder. Néanmoins, elle présente un intérêt certain sur plusieurs points : quant aux règles régissant la coopération internationale, quant à la date de la perte de confidentialité et quant à la communication autorisée d’information privilégiée dans le cadre normal des fonctions. Voyons ces trois points successivement.
I. La loyauté de la procédure en matière de coopération internationale
En premier lieu, la commission des sanctions paraît désormais rodée en ce qui concerne la coopération internationale. Cette coopération, obligatoire entre États membres de l’Espace économique européen, est essentiellement régie par l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations de 2003 de l’Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières et le Memorandum of Understanding du Comité des régulateurs européens du 26 janvier 1999. La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer récemment les principes en la matière[1]. Pour résumer, la procédure devant l’autorité requise par l’AMF est régie par son droit national, si bien que les dispositions du Code monétaire et financier ne peuvent être invoquées par les mis en cause. On perçoit toutefois que l’application de ces dispositions étrangères peut conduire à accueillir dans la procédure française des éléments de preuve obtenus en violation des droits de la défense et donc du principe de loyauté de la procédure. Faut-il dès lors apprécier cette légalité au regard des normes fondamentales françaises, dès lors que cette opération conduit à prendre position sur la valeur juridique de l’autorité requise et peut mettre ainsi à mal le principe même d’une coopération ? L’opération est délicate, on le perçoit, et il n’est pas étonnant que le juge écarte le problème dès qu’il dispose d’éléments sur lesquels fonder sa décision par ailleurs. Ainsi, dans l’arrêt susmentionné, la Cour a pu éluder la question [2] . Néanmoins, la Commission des sanctions de l’AMF veille traditionnellement au respect du principe de loyauté dans l’enquête et, au stade contentieux, au respect des droits de la défense[3]. Elle procède ainsi à un double contrôle de légalité à la fois sur la base du droit étranger, d’abord, puis des principes procéduraux français, ensuite, sur le fondement implicite d’une exception d’ordre public international[4]. Il était donc prévisible qu’elle réalise le même contrôle dans la présente affaire en raison des différences substantielles régissant la procédure britannique et la française. Les mis en cause avaient en effet été contraints de répondre aux enquêteurs de la FCA, sous la menace d’une sanction pénale, en vertu du Financial Services and Markets Act de 2000, tout en obtenant la garantie que leurs déclarations ne pouvaient être utilisées contre eux dans le cadre d’une procédure de sanction pour abus de marché. La Commission des sanctions en tire les conséquences et procède à une soustraction des auditions de la procédure ainsi qu’à la cancellation[5] de leur retranscription dans le rapport d’enquête respectant ainsi le droit anglais qui ne lui était pourtant pas applicable[6]. La position de la Commission des sanctions est délicate, prise entre l’étau du respect des garanties procédurales, absolument essentielles dans une démocratie, et celui du respect des procédures étrangères, condition sine qua non d’une entraide judiciaire efficace[7].
II. L’incertaine date de perte de confidentialité de l’information privilégiée retenue
En deuxième lieu, la décision apporte des précisions sur le caractère confidentiel d’une information privilégiée et sur les contours du droit offert à l’émetteur de retenir exceptionnellement cette information. Sur ce point, Iliad a été sanctionnée pour ne pas avoir rendu publique l’information alors que celle-ci était de moins en moins secrète. Il pèse en effet sur l’émetteur une obligation d’information que la doctrine appelle « information permanente » et qui oblige ce dernier à rendre publique toute information privilégiée dès que possible[8]. Néanmoins, l’émetteur peut différer la publication de cette information. L’article 17 du règlement Abus de marché[9] complété par le règlement d’exécution n° 2016/1055[10] l’autorise quand il y va de son intérêt légitime. Cette possibilité existait déjà en 2014 alors qu’étaient encore applicables les dispositions de la directive Abus de marché I[11] transposées à un article 223-2 du règlement général qui aujourd’hui renvoie largement au règlement européen. En substance, les dispositions de l’ancien article 223-2 du règlement général de l’AMF applicables en la cause et celles du règlement de 2014 sont similaires, si ce n’est que le nouveau dispositif est plus précis que l’ancien et s’accompagne de dispositions techniques. Dans l’affaire traitée, Iliad ne pouvait en conséquence retenir l’information sur son opération de rachat de T-Mobile US que si elle respectait trois conditions : 1) la publication immédiate était susceptible de porter atteinte aux intérêts légitimes de l’émetteur ; 2) le retard de publication n’était pas susceptible d’induire le public en erreur ; 3) l’émetteur était en mesure d’assurer la confidentialité de l’information pendant tout le temps de la rétention. C’est sur la base de ce dernier critère qu’Iliad est condamnée[12].
Trois événements distincts pouvaient potentiellement caractériser la perte de la confidentialité de l’information. D’abord, un courriel est reçu le 11 juillet 2014 de la société Google, rédigé en ces termes : « Voudriez-vous vous associer avec nous et racheter T-Mobile ensemble ? ». Ensuite, un courriel du 17 juillet 2014 envoyé par un employé de la banque X proposait à Iliad des services de structuration d’une offre à 100 % sur T-Mobile US. Enfin, le 23 juillet, une journaliste du Wall Street Journal faisait état, dans un courriel, d’informations très précises sur l’opération envisagée. On se souvient que l’article sera finalement publié le 31 juillet et qu’Iliad a dû rendre l’information publique moins d’une heure après.
La décision est intéressante puisqu’elle permet d’apprécier ce qui est nécessaire pour caractériser la perte de confidentialité, critère peu étudié en pratique[13]. Ainsi, il importe peu que les tiers ne disposent pas de tous les détails relatifs à l’information ou que certains détails soient erronés. De même, il importe peu que certains membres de la direction de l’émetteur puissent assurer empêcher la publication des informations (il s’agissait ici des relations personnelles entre un dirigeant et la journaliste auteur du précédent courriel). Néanmoins, la Commission considère que la date à laquelle la confidentialité était perdue était celle du 23 juillet puisque le courriel indiquait une publication potentielle. Si la plupart des autres prises de contact étaient des indices de perte de confidentialité, c’est donc bien le risque d’une publication officielle qui est ici visé et aurait dû conduire Iliad à communiquer immédiatement l’information.
On regrette dès lors l’ambiguïté de la solution. D’un côté, l’AMF précise bien que tout contact avec un tiers démontrant sa connaissance des éléments essentiels de l’opération, nonobstant les erreurs ou imprécisions ou la possibilité pour un membre de l’émetteur de contenir l’information, suffit à caractériser la perte de confidentialité. De l’autre, l’AMF fixe la perte de confidentialité au lendemain du courriel de la journaliste, en suggérant comme critère la potentialité de la publication de l’information. Or, en la matière, il faut être binaire puisque la loi ne met pas en place des degrés de confidentialité. Dit autrement, soit l’information privilégiée est confidentielle, soit elle ne l’est pas, et la sécurité juridique impose ici d’exclure toute nuance. Le choix d’un critère permet ainsi d’apprécier la perte de confidentialité de manière souple ou stricte. Si le critère est celui de toute connaissance par un tiers non autorisé, alors la date de la perte de confidentialité est celle du premier courriel et la confidentialité est appréciée strictement ; si le critère est celui de la potentielle publication de l’information, alors la date est celle du troisième courriel et la confidentialité est appréciée de manière plus souple. Troisième hypothèse qui n’a pas été mobilisée dans la présente décision, celle d’une rumeur de marché caractérisant une diffusion progressive de l’information qui peut obliger l’émetteur à réagir, conformément à l’article 17 § 7 du règlement Abus de marché. On rappellera simplement que l’AEMF se fonde pour sa part sur l’existence d’une rumeur de marché ou d’une communication imminente ou réalisée[14].
III. Précisions sur le cadre normal des fonctions en matière de communication d’information privilégiée
La Commission des sanctions de l’AMF précise enfin, en troisième lieu, le sort d’une information financière indûment captée en mettant à la charge de celui qui l’obtient les mêmes obligations d’abstention d’utilisation et de communication que celui qui en dispose de manière légitime. Nonobstant son obtention accidentelle et illicite, cette information peut être communiquée dans le cadre normal des fonctions. En effet, le règlement abus de marché n’incrimine pas le fait d’obtenir hors du cadre normal des fonctions une information privilégiée. C’est sa communication ou son utilisation qui sont sanctionnées. Dès lors, c’est sur le terrain de la communication que s’est placée la commission des sanctions de l’AMF. Ainsi, le collaborateur indiscret qui a capté l’information lors d’un voyage de train a communiqué en temps réel cette information à ses collègues et supérieurs hiérarchiques, lesquels se sont emparés de celle-ci pour démarcher Iliad. En effet, selon les dispositions de l’époque, toute personne qui dispose d’une information privilégiée doit s’abstenir de la communiquer « à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée[15]. »
La Commission ne fait ici que rappeler des principes désormais établis puisque la CJUE a eu l’occasion de préciser que la communication de l’information privilégiée dans le cadre normal de ses fonctions faisait l’objet d’un contrôle de stricte nécessité et de proportionnalité de la communication[16]. Chaque communication ultérieure doit en outre faire l’objet d’un tel contrôle[17]. S’agissant d’une exception à l’interdiction de communiquer une information, celle-ci suppose donc que la communication ne peut être autorisée que si elle est strictement nécessaire à la tâche à effectuer. Dès lors, la Commission caractérise le travail à effectuer au sein de la banque, à savoir démarcher Iliad, et la chaîne de transmission rendue nécessaire par cet objectif. La nécessité se caractérise alors au regard des personnes à qui cette communication est faite. On comprend ici que l’information a été communiquée soit à des collègues spécialistes de la matière (ici un spécialiste IT), soit en raison de leur qualité hiérarchique. Dès lors, le nombre restreint de personnes mises au courant au regard de l’opération de démarchage projetée et leur qualité soit de spécialiste, soit de supérieur hiérarchique permet de s’assurer que la communication était strictement nécessaire et proportionnée.
Si la solution n’innove pas, les faits de la cause doivent inviter à la prudence les professionnels du secteur. La captation d’informations privilégiées n’est pas en soi constitutive d’un abus de marché, seules sa communication ou son utilisation indues le sont. Néanmoins, d’autres sanctions pourraient aujourd’hui frapper des personnes qui captent et exploitent indûment une information privilégiée, en particulier au titre de la protection du secret des affaires[18] puisqu’un projet d’acquisition d’une société concurrente répond bien aux trois critères posés à l’article L. 151-1 du Code de commerce. L’information privilégiée en l’espèce n’était pas généralement connue ou aisément accessible, sa valeur commerciale liée à son caractère secret existait et l’information faisant l’objet de mesures de protection raisonnables[19].
Si la décision ne constitue pas en elle-même une grande décision de la Commission des sanctions, elle n’en demeure pas moins riche en enseignements juridiques et invite aussi, sur le terrain factuel, à s’assurer de la confidentialité des informations consultées dans les lieux publics.
AMF – Information privilégiée – Information retenue – Confidentialité – Coopération internationale – Abus de marché – Communication.
[1] . Cass. com. 1er mars 2017, n° 14-26.225, 14-26.892 et 15-12. 362 : BJB mai 2017, n° 116u7, p. 194 note J.-M. Moulin ; Dr. sociétés n° 5, mai 2017, comm. 83, note R. Vabres ; RDBF n° 3, mai 2017, comm. 140, note P. Pailler ; adde. Cass. com. 14 nov. 2018, n° 17-12.980 : Banque et Droit n° 183, janv.-févr. 2019, p. 36, chr. A.-C. Rouaud.
[2] . La Cour a procédé par évitement en considérant qu’il n’était pas utile de vérifier si la prise en compte des auditions litigieuses violait les droits de la défense reconnus par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme puisque la décision était fondée sur d’autres éléments permettant d’aboutir à la condamnation des mis en cause : A.-C Rouaud, préc., p. 38.
[3] . AMF, Com. sanct., 28 sept. 2012, SAN-2012-16, MM. H. L., A. L., K. H., A. E., M. V., Mme P. E. et Société Intouch Investments : BJB janv. 2013, n° JBB-2013-0002, p. 13, note J.-M. Moulin ; Cass. com. 1er mars 2017, n° 14-26225, 14-26892 et 15-12362, Intouch Investment : BJB mai 2017, n° 116u7, p. 194, note J.-M. Moulin ; v. égal. AMF, Com. sanct., 7 décembre 2016, SAN-2016-15 ; sur la distinction entre le stade de l’enquête et la procédure devant la Commission des sanctions : CE 12 juin 2013, n° 359245, Sté Générale et alii et CA Paris, 15 décembre 2016, n° 16/05249.
[4] . « La Commission des sanctions procède à un contrôle de légalité d’abord externe, puis interne, de l’acte d’instruction ; tantôt en application du droit étranger, tantôt par mobilisation des standards procéduraux du droit français », L. D’Avout, BJB mars 2017, n° 116t1, p. 96.
[5] . Ce terme ancien retrouve dans le langage de la Commission des sanctions une seconde jeunesse. Le Littré définit le verbe « canceller », dont est tiré le substantif « cancellation », comme un « terme de jurisprudence qui a vieilli. Annuler une écriture en la croisant par des tratis de plume, ou en y donnant un coup de canif ».
[6] . L’un des mis en cause avait également soulevé la violation des droits de la défense et en particulier de celui de se taire, puisque la procédure britannique l’obligeait, sous la menace d’une sanction pénale, de répondre aux enquêteurs. Au stade de la procédure de sanction, un tel argument aurait sans doute été recevable mais la demande n’est pas traitée puisque l’enregistrement en cause a de toute façon été supprimé pour violation du principe de loyauté. Sur l’application du droit au silence en matière de procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF : CA Paris 17 novembre 2017, n° 16/05429.
[7] . Sur la critique de la solution et les mesures préconisées : L. D’Avout, art. préc.
[8] . Pour la définition bien connue de l’information privilégiée, v. Art. 7, § 1, a) du règlement n° 596/2014 abus de marché ; pour l’obligation de publication immédiate, v. Art. 17 du même règlement.
[9] . Règl. 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché) du 16 avril 2014.
[10] . Règl. 2016/1055 de la Commission du 29 juin 2016 établissant des normes techniques d’exécution relatives aux modalités techniques de publication et de report des informations privilégiées.
[11] . Dir. n° 2003/6/CE du 28 janvier 2003.
[12] . Pour un exemple illustratif des problématiques soulevées par un tel dispositif : CA Paris 24 mars 2016, n° 2015/11472, Bertin c/ AMF : Dr. des sociétés 2016, n° 7, comm. 128, note R. Vabres.
[13] . On peut relever la décision AMF, Com. sanct., SAN-2013-14 du 5 juin 2013 où une société de gestion d’actifs immobiliers n’avait pas informé le public de la résiliation d’un nombre important de biens loués, alors même qu’elle devait chercher de nouveaux locataires. La recherche de nouveaux locataires était incompatible avec le maintien de la confidentialité en l’espèce.
[14] . ESMA, A5.1, Q&A On the Market Abuse Regulation (MAR), version 4, 29 mars 2019.
[15] . Anc. art. 621-1, RG AMF ; v. égal. Actuel art. 10, Règl. Abus de marché : « 1. Aux fins du présent règlement, une divulgation illicite d’informations privilégiées se produit lorsqu’une personne est en possession d’une information privilégiée et divulgue cette information à une autre personne, sauf lorsque cette divulgation a lieu dans le cadre normal de l’exercice d’un travail, d’une profession ou de fonctions. »
[16] . CJUE 22 nov. 2005, C-384/02, Knud Grongaard, pt. 34 : Rev. Soc. 2006. 333, note J.-J. Daigre.
[17] . Arr. préc., pt. 35.
[18] . Art. L. 151-1, C. com, issu de la transposition de la Directive 2016/943 du 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites : S. Schiller, JCP G 2018, 1517 ; Th. D’Alès et O. Sicsic, JCP E 2018, n° 37, p. 26 ; M. Dhenne, D 2018. 1817 ; S. Piédelièvre, Gaz. Pal. 9 oct. 2018, n° 331q7, p. 13 ; P. Battistini, LPA 15 nov. 2018, n° 139z3, p. 6.
[19] . Quoiqu’on puisse se demander en l’espèce si ces mesures de protection raisonnables existaient.
