Il pèse sur les sociétés de gestion de portefeuille (SGP) de nombreuses obligations professionnelles, dont la très grande majorité est issue du droit de l’Union européenne transposé ou directement applicable. Parmi celles-ci figurent des règles relatives aux conditions d’exercice de l’activité ainsi que des règles d’organisation. Perçues comme très exigeantes, ces contraintes n’en sont pas moins indispensables à la protection des investisseurs et à l’intégrité du marché. Elles requièrent de la part des SGP et de leurs dirigeants une vigilance de tous les instants afin d’en assurer le respect, en particulier lorsqu’il s’agit de procédures de contrôle des risques et de dispositifs de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB/FT). Leur respect ne tolère pas l’approximation et requiert une organisation rigoureuse et opérationnelle.
La décision n° 4 de la Commission des sanctions de l’AMF du 24 avril 2023 illustre ce propos. Elle témoigne aussi de ce que des professionnels éprouvant des difficultés à assimiler toutes les dispositions applicables prennent certaines libertés avec les textes. Quatorze manquements ont été constatés sur une période de trois ans et demi. La société condamnée est une SGP, dirigée par son président détenant 97,4 % des actions de la société, agréée pour la gestion de fonds d’investissement alternatifs (FIA) et d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM). Au 31 décembre 2020, elle gérait trois FIA de droit étranger, dont les parts étaient réparties entre six porteurs différents. La Commission des sanctions de l’AMF lui a infligé ainsi qu’à son dirigeant1, un avertissement et une sanction pécuniaire2. La SGP avait invoqué sa situation financière dégradée pour s’opposer à ce que la Commission prononce à son encontre une sanction pécuniaire de nature à l’empêcher de respecter le niveau de fonds propres réglementaires. La Commission a répondu à juste titre que « contrairement à ce que soutient la société, il n’existe pas de principe général interdisant à la Commission des sanctions de prononcer une sanction pécuniaire qui engendrerait des difficultés financières telle que la personne sanctionnée ne respecterait plus le ratio prudentiel de fonds propres exigé par l’article 317-2 II du règlement général de l’AMF ».
La Commission des sanctions a relevé des manquements de la SGP à trois séries d’obligations professionnelles relatives aux conditions de son agrément au regard de ses moyens humains (1), du dispositif de gestion des risques (2) et de celui de LCB/FC (3).
Aux termes de l’article L. 532-9, II, du Code monétaire et financier, les SGP sont tenues de satisfaire à tout moment aux conditions de leur agrément. Au nombre de ces conditions figurent, au 1° de ce texte, l’obligation d’avoir leur siège social et leur direction effective en France et, au 4°, celle d’être « dirigée effectivement par deux personnes au moins (...) ».
Défini comme le siège de sa direction effective, le siège social réel d’une SGP doit être situé en France. L’exigence d’une direction effective en France répond à certains critères précisés par la Commission des sanctions3. « Ce dernier point s’apprécie en prenant en compte le lieu où se trouve la direction juridique, financière, administrative et technique de la société, c’est-à-dire celui de son administration centrale, lequel ne se confond pas nécessairement avec le lieu de résidence des mandataires sociaux. La localisation du siège de la direction effective d’une société se détermine in concreto, à partir d’indices tels que le lieu de réunion des assemblées générales et du conseil d’administration de la société, la localisation de la signature des principaux contrats ou encore l’émission des commandes réalisées par la société ». On retrouve les critères classiques du droit des sociétés.
En l’espèce, la Commission a considéré que la direction effective de la SGP se confondait avec l’activité de son dirigeant. Au soutien de cette affirmation, elle a relevé le petit effectif de la société (sept personnes) comprenant deux gérants financiers, dont le président et un gérant financier junior, et a estimé que le président prenait toutes les décisions importantes engageant la société. Elle en a déduit que la direction effective de la société s’exerçait là où agissait son dirigeant, à savoir depuis l’étranger. Sur la période contrôlée, le dirigeant résidait en effet à l’étranger et n’était présent à Paris que 25 % du temps, même s’il consacrait la totalité de son activité à l’exercice de ses fonctions dans la SGP. Au demeurant, le programme d’activité au vu duquel la SGP avait obtenu son agrément spécifiant que son dirigeant était localisé à Paris 100 % du temps, la société n’a donc pas respecté les conditions de son agrément. L’un des deux dirigeants doit en effet être présent à plein temps dans la société au titre de la direction effective de la société.
Par ailleurs, la SGP doit respecter la règle dite « des quatre yeux » ou de direction bicéphale effective4. Enoncée par l’article L. 532-9, II, 4°, du Code monétaire et financier, cette exigence est précisée par la position-recommandation AMF DOC-2012-19. Le second dirigeant doit disposer de pouvoirs suffisamment étendus pour lui permettre d’exercer des fonctions opérationnelles et effectives au sein de la SGP. La condition d’effectivité ne se présume pas et doit être appréciée in concreto au regard de l’implication positive du dirigeant dans la gestion et le contrôle de l’activité de la SGP5. Comme l’énonce la Commission des sanctions, « la simple existence d’une délégation de pouvoir ne saurait établir à elle seule le caractère effectif de la direction ». En l’espèce, le second dirigeant, bénéficiaire de cette délégation, avait d’ores et quitté la société dans laquelle il avait été par ailleurs salarié, sans être resté en possession de documents ou de matériels mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions. La solution mérite approbation, le caractère effectif de la direction suppose une implication réelle du second dirigeant dans la société. L’AMF ne pose pas de critère quantitatif de présence (par exemple, un pourcentage ou un nombre de jours de présence), mais il va sans dire qu’il ne doit pas être un simple homme de paille ou être titulaire d’une délégation de pouvoir caduque. La proposition de modification de la directive AIFM a introduit, afin d’assurer un minimum de substance, une condition de présence « à temps plein »6.
Enfin, le départ de ce second dirigeant, dont le nom figurait dans le programme d’activité de la SGP, constituait une modification apportée aux conditions de l’agrément de la SGP. Elle aurait donc dû faire l’objet d’une déclaration (pour les faits antérieurs au 10 janvier 2021) ou d’une autorisation préalable (pour les faits postérieurs au 11 janvier 2021) à l’AMF, conformément aux articles L. 532-9-1, II, du Code monétaire et financier et 316-5 alinéa 1, du règlement général de l’AMF, tels qu’éclairés par l’article 8 de l’instruction AMF DOC-2008-037, ce qui n’a pas été le cas.
En tant que gestionnaires de FIA, les SGP doivent se doter d’un dispositif de contrôle des risques opérationnel, dont le cadre normatif est, pour l’essentiel posé par le règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 complétant la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations, les conditions générales d’exercice, les dépositaires, l’effet de levier, la transparence et la surveillance (ci-après, RD n° 231/2013)8. La gestion des risques constitue d’ailleurs l’une des fonctions d’un gestionnaire de FIA. Si des SGP sont fréquemment sanctionnées pour des insuffisances dans la mise en œuvre du dispositif de contrôle des risques9, le cas de la société mise en cause retient l’attention en raison de la multiplicité des manquements retenus.
En premier lieu, plusieurs manquements au dispositif procédural de gestion des risques ont été caractérisés. La Commission des sanctions constate l’absence de mise en œuvre d’une politique de gestion des risques appropriée et documentée, en méconnaissance de l’article 40, § 1, du RD n° 231/2013. La SGP a en effet disposé d’un corps procédural désorganisé, constitué de plusieurs procédures et politiques non datées, non validées et, qui plus est, non respectées, les collaborateurs de la société n’étant même pas en mesure d’identifier la politique de gestion des risques en vigueur. En outre, la cartographie des risques pour chacun des FIA gérés, qui dans un premier temps, n’avait pas été établie, a ensuite présenté un caractère lacunaire, en méconnaissances des exigences de l’article 44 du RD n° 231/2013, directement applicable. La cartographie n’était pas détaillée et ne concernait que les risques de marché et les risques opérationnels, alors qu’elle aurait dû également couvrir les risques de crédit, de liquidité et de contrepartie exigés par la réglementation européenne. Cette cartographie ne comprenait pas non plus de description claire des indicateurs, techniques et outils de suivi utilisés et ne justifiait pas des limites quantitatives fixées pour apprécier les risques.
En second lieu, la SGP a manqué à plusieurs obligations relatives au suivi et à la gestion des risques. D’une part, elle n’a pas correctement documenté et justifié les scénarios de stress tests de résistance et de liquidité dans le cadre de la gestion et du suivi des FIA sous gestion, en violation des dispositions des articles 39, § 1, 45, 46, 48, § 1 du RD n° 231/2013 ainsi que des articles 318-41 et 318-44 du règlement général de l’AMF10. Il est à observer que la Commission des sanctions précise à cette occasion la notion de stress-test : « Un stress-test est un exercice consistant à simuler des conditions économiques et financières extrêmes ou défavorables mais plausibles afin d’en étudier les conséquences, d’une part sur les performances d’un placement collectif ou d’un mandat et, d’autre part, sur sa capacité à honorer les demandes de rachats, éventuellement à une valeur liquidative décotée. Il résulte des dispositions précitées qu’il est nécessaire, pour que les stress-tests soient opérationnels, qu’ils soient correctement documentés et justifiés et que le gestionnaire de FIA soit en mesure de démontrer le caractère approprié et efficace des procédures mises en place ». D’autre part, la SGP n’a pas disposé d’un processus d’alerte correctement formalisé et documenté, dans le respect de l’article 39, § 1 c) à e) du RD n° 231/2013. Elle n’a pas intégré le suivi des indicateurs de risques et des limites définies dans la cartographie des risques comme cela était prévu par sa procédure, en méconnaissance des dispositions de l’article 39, 1, a) et b) de ce règlement. Le gestionnaire de FIA doit en effet établir et maintenir opérationnelle une fonction permanente de gestion des risques. Or, pour pouvoir être qualifiée d’opérationnelle, cette fonction doit non seulement prévoir une procédure qui formalise et justifie l’analyse des risques réalisée, mais il faut en outre que cette procédure soit effectivement mise en œuvre.
Pour couronner le tout, la SGP n’avait pas mis en œuvre ni maintenu opérationnels des mécanismes de contrôle interne efficaces, appropriés et documentés, ainsi qu’une fonction permanente et efficace de vérification de la conformité, tels que l’exigent les articles 57, § 1 et 61, § 2, du RD n° 231/2013. Si tel avait été le cas, elle aurait pu détecter lesdits manquements.
Les SGP doivent se doter d’une organisation et de procédures permettant de répondre aux prescriptions de vigilance et d’information prévues au titre VI du livre V du Code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT)11. Pour se conformer à ces exigences, elles doivent définir et mettre en place des dispositifs d’identification et d’évaluation des risques de blanchiment de capitaux ainsi qu’une politique adaptée à ces risques définis aux articles 320-14 et suivants du règlement général de l’AMF. La Commission des sanctions a d’ores et déjà sanctionné plusieurs SGP pour manquement à ces obligations12. En l’espèce, plusieurs manquements étaient caractérisés.
En premier lieu, la Commission met en évidence le non-respect de plusieurs dispositions intéressant le dispositif procédural LCB/FT. Tout d’abord, la procédure ainsi que la cartographie des risques LCB/FT n’avaient pas été actualisées régulièrement, comme l’imposent les articles 320-19 et 320-20 du règlement général de l’AMF. La Commission souligne que l’exigence de mise à jour n’est pas limitée aux évolutions de la réglementation, mais doit également prendre en compte celles du contexte dans lequel s’inscrit la LCB/FT, en particulier l’émergence de nouveaux risques relevés notamment dans les rapports de TRACFIN ou ceux du GAFI. Or, la SGP n’avait pas effectué de mise à jour pendant plus de 4 ans, alors que la réglementation a évolué sur la période considérée. De plus, la procédure et la cartographie des risques LCB/FT étaient incomplètes et non opérationnelles, au mépris des dispositions des articles L. 561-4-1, L. 561-32 et R. 562-1 du Code monétaire et financier, ainsi que des articles 320-14, 320-16 et 320-20 du règlement général de l’AMF. La procédure LCB/FT ne décrivait pas celle de gel des avoirs ni sa délégation à prestataire externe, l’étendue de cette délégation et la responsabilité de la SGP. La cartographie des risques ne contenait pas de typologie ni de règles de classification des risques liés aux relations d’affaires et aux clients. Il était également fait grief à la société d’avoir établi tardivement une cartographie des risques générale insuffisamment opérationnelle, en violation des articles 320-16 et 320-19 du règlement général de l’AMF. En effet, cette cartographie ne mentionnait pas le risque lié à la délégation à un tiers des diligences KYC.
Il était encore reproché à la SGP de n’avoir pas dispensé pendant deux ans de formation à ses employés en matière de LCB/FT, en méconnaissance des dispositions des articles L. 561-34 et R. 561-38-1 Code monétaire et financier, ainsi que de l’article 320-23 règlement général de l’AMF13. La Commission rappelle que la SGP demeure responsable du respect de cette obligation, y compris lorsque la réalisation de la formation est déléguée à un tiers. En effet, une délégation de fonction, quelle qu’elle soit, ne décharge pas la SGP de sa responsabilité14 et met à sa charge une obligation de s’assurer que le tiers, délégataire, exécute ses obligations.
En deuxième lieu, il était reproché à la SGP l’absence de contrôle du délégataire en charge des diligences LCB/FT. Les SGP peuvent déléguer à un prestataire externe tout ou partie des diligences à réaliser au titre des obligations relatives à la LCB/FT prévues par l’article 320-16 du règlement général de l’AMF. Elles n’en demeurent pas moins responsables du respect de ces dernières, sur le fondement des articles L. 561-7, I, et R. 561-38-2 du Code monétaire et financier. Il leur incombe donc de mettre en place une organisation, des procédures internes et un dispositif de contrôle permettant la supervision et le contrôle formel de la qualité des prestations du délégataire au titre de la LCB/FT. La SGP mise en cause n’avait ni supervisé ni réalisé de contrôles formels de la qualité des prestations de son délégataire dans le cadre de la diligence de connaissance des clients de la société, carences révélées par l’absence d’identification des lacunes dans les dossiers KYC clients.
En dernier lieu, la SGP avait fait des déclarations erronées sur son dispositif LCB/FT en réponse aux questionnaires de l’AMF. Bien que limitées en nombre, ces erreurs ont affecté des réponses à des questions dépourvues de toute ambiguïté et présentant un caractère purement factuel, caractérisant ainsi un manquement à une règle de bonne conduite : celle d’agir de manière honnête et loyale avec compétence, soin et diligence prévue par l’article 319-3 du règlement général de l’AMF. n
