1. Il est classique de souligner que les fonctions de dirigeant exposent ceux qui les exercent à des responsabilités civiles, administratives et pénales et à un risque de lourdes condamnations 1. Le nouveau dispositif anticorruption issu de la loi issu de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (loi Sapin 2, ci-après la Loi)2 constitue de ce point de vue une nouvelle aggravation de la responsabilité des dirigeants de sociétés en droit français 3. Il s’agit plus précisément ici de nouveaux cas de responsabilité administrative et de responsabilité pénale, réprimant les manquements aux obligations destinées à prévenir le risque de corruption dans les activités des grandes entreprises, privées ou publiques, pour préserver leur réputation et leur développement et le jeu de la concurrence.
Les dispositions majeures sont édictées par les articles 1 à 4 et surtout 17 de la loi ; elles sont complétées par le décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption, organisme clé, et par un arrêté du 14 mars 2017 relatif à l’organisation de l’Agence française anticorruption 4.
2. Il a été justement relevé que ces nouvelles obligations de conformité anticorruption, prévues par l’article 17, II de la Loi, devraient provoquer « un bouleversement à la fois pratique et culturel » dans le domaine de la lutte contre la corruption 5. Il ne s’agit plus, en effet, de sanctionner la corruption elle-même, mais de réprimer les manquements aux obligations tendant à prévenir le risque de corruption ou de trafic d’influence, en France et à l’étranger. C’est en quelque sorte la sanction du manquement au principe de précaution 6, qui n’exclut pas, bien sûr, la sanction des délits de corruption et de trafic d’influence eux-mêmes 7.
Ce bouleversement concerne non seulement les dirigeants visés par le dispositif mais aussi les directeurs juridiques et conformité et les Conseils qui ont pour mission d’assurer, dans la mesure du possible, la protection des dirigeants et d’éviter la mise en jeu de leur responsabilité.
3. Une présentation du nouveau dispositif de répression des manquements des dirigeants aux obligations de conformité (I.) soulève des interrogations quant aux moyens permettant de protéger les intéressés (II.).
I. NOUVEAU DISPOSITIF DE RÉPRESSION DES MANQUEMENTS DES DIRIGEANTS AUX OBLIGATIONS DE CONFORMITÉ ANTICORRUPTION
4. Depuis le 1er juin 2017, les dirigeants des sociétés de grande taille et ces sociétés elles-mêmes sont exposés, en cas de manquement à leurs obligations de conformité anticorruption, à des injonctions et sanctions prononcées par l’Agence française anticorruption.
Il convient de présenter successivement cette agence (1.), les dirigeants visés par les nouvelles obligations de conformité anticorruption (2.), le contenu des obligations et manquements (3.) et les conséquences des manquements, qui peuvent faire l’objet d’une procédure d’injonction et de sanction (4.).
1. Création de l’Agence française anticorruption
5. L’Agence française anticorruption nouvellement créée 8 succède au service central de prévention de la corruption (SCPC). Elle n’est pas une autorité administrative indépendante, car elle est placée sous l’autorité conjointe des ministres de l’Économie et de la Justice et elle n’a pas la personnalité juridique.
Mais elle a à sa tête un directeur, qui est un magistrat hors hiérarchie de l’ordre judiciaire (article 2) ne recevant et ne sollicitant pas d’instruction d’aucune autorité administrative ou gouvernementale dans le cadre de ses missions de contrôle et de sanction, et un directeur-adjoint.
6. L’Agence a pour mission d’assurer la coordination administrative en matière de prévention et détection des faits de corruption, trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme (article 1).
Elle a aussi pour mission d’élaborer des recommandations, adaptées à la taille des entités concernées et à la nature des risques identifiés, pour aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et détecter les faits constitutifs de tels délits. Ces recommandations devraient inciter des instances de contrôle interne au sein des entités concernées.
Elle établira chaque année un rapport d’activité qui sera rendu public.
7. L’Agence comprend une Commission des sanctions qui est composée de six membres (exclusivement des hauts magistrats) et un conseil stratégique de huit membres (avec respect de la parité homme-femme), les fonctions de membre du conseil stratégique étant incompatibles avec celles de membre de la Commission des sanctions (article 2).
Le directeur de l’Agence ne peut pas davantage être membre de la Commission des sanctions et ne peut pas assister à ses séances.
8. L’Agence française anticorruption comprend aussi des unités de contrôle et d’expertise, dont les agents (magistrats ou fonctionnaires de catégorie A et agents contractuels d’un niveau équivalent) ont pour mission de vérifier le respect des obligations de conformité anticorruption.
Ces contrôles peuvent mettre à jour des manquements des personnes tenues de mettre en oeuvre ces obligations.
2. Les personnes visées par les nouvelles obligations
9. Quelles sont les personnes visées par les nouvelles obligations de conformité anticorruption et exposées aux pouvoirs de sanction de l’Agence française anticorruption ?
Les textes sont très larges (article 17, I). Ils s’appliquent d’abord aux dirigeants de sociétés de grande taille dit-on (ce qui n’est pas tout à fait exact), indépendamment de leur forme juridique, que la société soit ou non cotée 9. On estime que pas moins de 1 600 entreprises de droit privé seraient concernées 10. Les textes visent aussi les dirigeants des établissements publics à caractère industriel et commercial de grande taille 11 et les groupes de sociétés dont la société mère a son siège social en France 12.
10. Le champ d’application des obligations de conformité anticorruption est plus large que celui du devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre introduit par la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 (visant des sociétés ou groupes de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde).
Mais, comme celui-ci, il ne concerne que les sociétés et sociétés mères ayant leur siège social en France.
11. Il est remarquable que les obligations pèsent d’abord sur les dirigeants (ce qui pourra susciter des diffi cultés en présence d’organes particuliers 13), qui sont exposés au premier chef à la mise en jeu de leur responsabilité en cas de manquement. Mais la Loi précise clairement (article 17, II, dernier alinéa) que « indépendamment de la responsabilité des personnes mentionnées au I du présent article, la société est également responsable en tant que personne morale en cas de manquement aux obligations prévues au présent II ». Il y a donc place pour un cumul de poursuites, des dirigeants et de la personne morale (comme en matière de responsabilité pénale en cas d’infraction commise par un dirigeant pour le compte de la personne morale : cf. article 121-2, alinéa 3 du Code pénal).
3. Les obligations et les manquements sanctionnés
12. Quels sont plus précisément les obligations et les manquements sanctionnés ? L’article 17, II de la Loi s’inspire du UK Bribery Act en imposant aux dirigeants de mettre en oeuvre pas moins de huit mesures et procédures – dans leur intégralité – et notamment un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire, un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés, une cartographie des risques et un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société.
Les recommandations établies par l’Agence française anticorruption pourront favoriser la bonne compréhension de ces obligations 14.
13. Si un certain nombre de grandes sociétés avaient déjà instauré des programmes anticorruption, ces nouvelles obligations et procédures légales sont lourdes 15. Elles imposent une connaissance des risques et mécanismes de corruption et de trafic d’influence et un suivi continu.
14. Un « manquement constaté » et non prescrit à ces obligations met en jeu la « responsabilité » des dirigeants visés et de la société en tant que personne morale (article 17, II, dernier alinéa et IV, alinéa 1).
La terminologie est celle de la responsabilité administrative. La responsabilité pénale pour défaut de mise en place d’un plan de conformité, qui avait été à un moment envisagée, n’a finalement pas été retenue.
15. On relèvera cependant ici que, aux termes de l’article 3, 6° de la loi, l’Agence française anticorruption « avise le procureur de la République compétent en application de l’article 43 du Code de procédure pénale des faits dont elle a eu connaissance dans l’exercice de ses missions et qui sont susceptibles de constituer un crime ou un délit. Lorsque ces faits sont susceptibles de relever de la compétence du procureur de la République financier en application des 1° à 8° de l’article 705 ou de l’article 705-1 du même code, l’Agence française anticorruption en avise simultanément ce dernier ».
Ces dispositions peuvent s’appliquer en particulier à des faits constitutifs de corruption, de trafic d’influence, de détournement de fonds publics…
16. Le manquement administratif aux obligations de conformité anticorruption, autrement dit la faute, consiste ici en une négligence, résultant de la seule inobservation des obligations légales imposées aux sociétés et aux dirigeants concernés.
Ceux-ci ne peuvent s’exonérer qu’en justifiant qu’ils ont exécuté leurs obligations en mettant en oeuvre les diligences requises ou qu’ils ont été empêchés de les exécuter.
17. La prescription de l’action de l’Agence est fixée à trois ans « à compter du jour où le manquement a été constaté, si dans ce délai il n’a été fait aucun acte tendant à la sanction de ce manquement » (article 17, VI ; si le point de départ du délai de prescription est très souple, la durée de ce délai est la même qu’en matière d’infractions boursières : article L. 621-15, I, alinéa 2 du Code monétaire et financier ; on rappellera que le délai de prescription des délits est désormais fixé à 6 ans depuis la loi depuis la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale : article 8, alinéa 1 du Code de procédure pénale, et cinq ans pour les pratiques anticoncurrentielles : article L. 462-7, alinéa 1 du Code de commerce).
18. En outre, le contrôle du respect des mesures et procédures étant assuré par les agents de l’Agence française anticorruption (article 17, III), l’article 4, alinéa 4 de la Loi réprime par une amende pénale de 30 000 euros « le fait de prendre toute mesure destinée à faire échec à l’exercice des fonctions » dont les agents habilités sont chargés.
C’est un nouveau délit d’entrave à l’action des enquêteurs ou contrôleurs (comme il en existe déjà en matière de pratiques anticoncurrentielles et d’infractions boursières notamment : cf. article L. 642-2 du Code monétaire et financier). Le montant de l’amende encourue ici est cependant plus faible que dans d’autres domaines.
4. Conséquences des manquements
19. Cela étant, ce sont surtout les conséquences d’un manquement constaté et non prescrit aux obligations de conformité qui doivent retenir l’attention. L’article 17, IV confère un pouvoir propre au directeur de l’Agence française anticorruption, qui est l’autorité de poursuite (1°), et des pouvoirs d’injonction et de sanction à la Commission des sanctions (2°).
20. 1°) Le directeur de l’Agence peut adresser un avertissement aux représentants de la société, après avoir mis la personne concernée en mesure de présenter ses observations (article 17, IV, alinéa 1). C’est la sanction la moins lourde.
21. 2°) Le directeur peut néanmoins aller plus loin, en déclenchant une procédure d’injonction ou une procédure de sanction. Le déroulement de la procédure d’injonction et de sanction, devant la Commission des sanctions, est prévu par l’article 17, II de la Loi et par les articles 5 et 6 du décret n° 2017-329 du 13 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption 16. Un dispositif de prévention des conflits d’intérêts et de récusation des membres de la Commission des sanctions est instauré.
22. La procédure d’injonction ou de sanction est contradictoire. La Commission des sanctions désigne en son sein un rapporteur chargé d’instruire le dossier, les personnes mises en cause pouvant être assistées d’un conseil de leur choix et formuler leurs observations en défense. Une audience, qui est en principe publique, a lieu devant la Commission des sanctions. La personne mise en cause et la personne désignée par le directeur au sein de l’Agence pour le représenter peuvent présenter leurs observations oralement.
La Commission des sanctions statue par une décision motivée qui est notifiée à la personne mise en cause par lettre recommandée avec avis de réception.
23. À cet égard, la Commission des sanctions dispose d’un double pouvoir d’injonction et de sanction 17.Aux termes de l’article 17, V, la Commission des sanctions peut enjoindre à la société et à ses représentants d’adapter les procédures de conformité internes à la société destinées à la prévention et à la détection des faits de corruption ou de trafic d’influence, selon les recommandations qu’elle leur adresse à cette fin, dans un délai qu’elle fixe et qui ne peut excéder trois ans.
24. La Commission des sanctions peut aussi prononcer une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales. Les sanctions pécuniaires sont soumises au principe de proportionnalité. Elles sont versées au Trésor public et recouvrées comme créances de l’État étrangères à l’impôt et au domaine.
25. Les sanctions pécuniaires ne sont pas très élevées si on les compare à celles pouvant être prononcées, par exemple, par l’Autorité des marchés financiers en application de l’article L. 621-15, III du Code monétaire et financier (100 millions d’euros ou le décuple du montant des profits éventuellement réalisés) 18.
Mais la publicité des débats et surtout la publication et la diffusion des décisions d’injonction et de sanction sont préjudiciables à l’image des personnes concernées et peuvent avoir de lourdes conséquences à leur égard 19. Ces sanctions à caractère administratif relèvent donc assurément de la matière pénale au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme.
26. Quoi qu’il en soit, si la Commission des sanctions n’est pas une juridiction (alors même qu’elle est composée de hauts magistrats investis d’un pouvoir de répression relevant de la matière pénale), elle est soumise au respect du contradictoire et ses décisions doivent être motivées.
Elles sont susceptibles de recours.
27. La Loi énonce, de manière imprécise et regrettable (article 17, VII), que « les recours formés contre les décisions de la Commission des sanctions sont des recours de pleine juridiction ».
Il s’agit donc de recours de nature administrative, permettant à la juridiction compétente d’annuler ou réformer la décision attaquée. Mais quelle est précisément la juridiction de recours ? Le texte est muet à ce sujet, ce qui est regrettable du point de vue des garanties fondamentales et de la sécurité juridique.
L’article R. 311-1 du Code de justice administrative prévoit certes que le Conseil d’État est « compétent pour connaître en premier et dernier ressort » des recours dirigés contre les décisions prises par les organes de différentes autorités et agences, dont il dresse la liste, au titre de leur mission de contrôle ou de régulation.
Mais l’Agence française anticorruption ne figure pas, en l’état sur cette liste, de sorte que les recours contre ses décisions devraient relever semble-t-il du Tribunal administratif de Paris.
28. Outre les sanctions de nature administrative, il faut souligner que la loi permet au juge pénal de prononcer une forme de mise sous tutelle des sociétés reconnues coupables des délits de corruption, trafic d’influence et autres délits assimilés en les soumettant à un programme de « mise en conformité » (article 131-39-2 du Code pénal),
inspiré du monitoring du droit des États-Unis, pour assurer la mise en oeuvre des mesures de prévention et de détection de la corruption.
Les organes ou représentants légaux de la société condamnée qui s’abstiendront de prendre les mesures nécessaires ou feront obstacle à l’exécution du programme sont passibles d’une peine de deux ans d’emprisonnement et de 50 000 euros d’amende (article 434-43-1 du Code pénal).
29. Il ressort de l’examen de l’ensemble de ce nouveau dispositif qu’il expose les dirigeants de sociétés à un nouveau risque de condamnations administratives et pénales qui n’est pas négligeable.
Des interrogations subsistent sur le point de savoir si les dirigeants peuvent s’exonérer et se protéger ou non par des mécanismes éprouvés en matière de responsabilité.
II. INTERROGATIONS QUANT AUX MOYENS D’EXONÉRATION ET DE PROTECTION DES DIRIGEANTS
30. Les dirigeants sont visés au premier chef par les nouvelles obligations de conformité anticorruption.
Peuvent-ils néanmoins s’exonérer ou ne pas supporter personnellement les conséquences d’une décision de sanction pécuniaire ? Deux questions doivent être plus précisément envisagées : la délégation de pouvoirs (1.) et l’assurabilité des manquements (2.).
1. La délégation de pouvoirs
31. D’une manière générale, la délégation de pouvoirs permet d’exonérer le chef d’entreprise d’une responsabilité fondée sur une faute personnelle résultant du seul fait du non-respect des obligations légales ou réglementaires qui sont imposées à une entreprise 20.
Le chef d’entreprise, qui ne peut tout surveiller ou contrôler lui-même, peut s’exonérer en déléguant à des subordonnés ayant les compétences, les moyens et l’autorité nécessaires.
32. La validité et l’effi cacité de la délégation de pouvoirs sont aujourd’hui admises très largement par la chambre criminelle de la Cour de cassation qui juge, depuis cinq arrêts rendus le 11 mars 1993 21, que « le chef d’entreprise qui n’a pas pris part personnellement à la réalisation de l’infraction peut s’exonérer de sa responsabilité s’il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires ».
La délégation peut ainsi s’appliquer aux infractions en matière d’hygiène et de sécurité du travail mais aussi aux infractions économiques, à la contrefaçon…
33. La chambre criminelle de la Cour de cassation juge cependant qu’elle ne peut en revanche être invoquée efficacement pour les obligations ressortissant aux pouvoirs d’administration générale qu’assurent les mandataires sociaux 22, pour les fonctions qu’un dirigeant s’est personnellement réservées, ni en cas de participation personnelle du dirigeant à l’infraction.
Ainsi, en matière d’information financière du public, le caractère personnel des obligations incombant aux dirigeants exclut que ceux-ci puissent se prévaloir utilement d’une délégation de pouvoirs 23.
34. En l’occurrence, l’article 17, I et II de la Loi n’exclut pas expressément la délégation de pouvoirs, dans un domaine très technique, et celle-ci pourrait permettre de renforcer l’effi cacité du dispositif, en en confiant l’application dans l’entreprise à une personne disposant de compétences particulières en matière de prévention de la corruption.
Mais le te texte impose des obligations de conformité très précisément aux dirigeants (qui sont personnelle-ment « tenus » de leur « mise en oeuvre ») et il semble bien les rattacher à leur pouvoir d’administration générale de la société, même s’il y a davantage matière à discussion ici qu’en ce qui concerne la sincérité de l’information financière donnée au public.
35. Dans ces conditions, l’efficacité de la délégation de pouvoirs paraît ici douteuse 24. On pourrait néanmoins concevoir que le dirigeant mette en oeuvre le dispositif et en délègue le suivi de son application à une personne disposant des compétences, de l’autorité et des moyens nécessaires.
36. Mais en tout état de cause, une délégation de pouvoirs ne saurait bien sûr exclure la responsabilité d’un dirigeant qui aurait commis personnellement des infractions, comme la corruption ou le trafic d’influence.
La question de l’assurabilité de la sanction des manquements est encore plus délicate car elle paraît se heurter à la jurisprudence de la Cour de cassation.
2. L’assurabilité des manquements
37. Le risque de condamnation auquel les dirigeants de société sont exposés appelle l’assurance 25. Ceux-ci peuvent ainsi être garantis par une police d’assurance Responsabilité des dirigeants couvrant les conséquences pécuniaires résultant de la mise en jeu de leur responsabilité, en cas de faute professionnelle commise dans le cadre de leurs fonctions 26.
Cette assurance, de plus en plus répandue, peut couvrir aussi les frais de conseil et de défense se rapportant à la mise en cause de la responsabilité des dirigeants.
38. Mais, en application de l’article L. 113-1 du Code des assurances, elle ne saurait couvrir les fautes intentionnelles et, même si cette solution peut encore être discutée 27, la jurisprudence semble exclure plus généralement la couverture des sanctions pécuniaires de nature pénale ou administrative.
La Cour de cassation a ainsi approuvé un assureur d’avoir refusé sa garantie à un dirigeant sanctionné par l’Autorité des marchés financiers du chef d’un manquement à l’obligation d’information du public en matière financière 28.
On peut ainsi douter aussi, très fortement, de l’assurabilité (en droit français du moins) des sanctions des manquements aux obligations de conformité anticorruption (voire même de l’assurabilité des frais de Conseil en cas de poursuites).
39. Une assurance ne peut en tout état de cause pas préserver l’image et la réputation des intéressés, qui sont un enjeu essentiel, dont la protection devrait contribuer à l’efficacité du nouveau dispositif.
40. En définitive, le nouveau dispositif répressif est protecteur dit-on des intérêts des grandes sociétés françaises dans la concurrence internationale et renforce la crédibilité de la justice française, car il ne pourra plus être dit que la prévention de la corruption n’est pas un objectif majeur. Mais il peut être lourd de conséquences pour les dirigeants de sociétés (et ceux qui les conseillent), car il conviendra de veiller à une application rigoureuse et suivie des nouvelles exigences légales.
1. V. notamment M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 309e éd., 2017, n° 284 et s.
2. V. notamment A. Lecourt, « Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin 2 », RTD com. 2017, p. 101, spéc. II, p. 102 et s.
3. Ce dispositif répressif a été déclaré conforme à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel du 8 décembre 2016 (n° 2016-741 DC) : « Les dispositions des paragraphes I et V de l’article 17 de la loi déférée ne méconnaissent ni le principe de légalité des délits et des peines, ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, ni aucune autre exigence constitutionnelle. Elles sont donc conformes à la Constitution. »
4. V. D. Rebut, « Les entreprises au service de la lutte contre la corruption : commentaire des mesures anticorruption de la loi Sapin 2 », Bull. Joly Bourse 2017, p. 48, 116q0.
5. V. P. Le Fèvre, « Les nouvelles obligations anticorruption pesant sur les grandes entreprises : un bouleversement à la fois pratique et culturel », D. 2017, Point de vue, p. 1055 ; K. Haeri et V. Munoz-Pons, « La loi Sapin 2 : une révolution juridique et culturelle », RLDA, janvier 2017, 6115.
6. V. P. Le Fèvre, art. préc.
7. On relèvera ici qu’un jugement du Tribunal correctionnel de Paris du 30 août 2017 a solidement motivé la relaxe d’une grande société française qui était poursuivie du chef de corruption d’agents étrangers.
8. V. E. Daoud et S. Sfoggia, « Que doit-on attendre de la nouvelle Agence française anticorruption ? », RLDA, avril 2017, 6190.
9. L’article 17, I, alinéa 1 vise d’abord « les présidents, les directeurs généraux et les gérants d’une société employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros sont tenus de prendre les mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence selon les modalités prévues au II ».
L’article 17, I, alinéa 2, 2° précise ensuite qu’il s’applique « selon les attributions qu’ils exercent, aux membres du directoire des sociétés anonymes régies par l’article L. 225-57 du Code de commerce et employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros. »
10. V. K. Haeri et V. Munoz-Pons, art. préc.
11. L’article 17, I alinéa 2, 1° précise que l’obligation qu’il édicte s’impose également « aux présidents et directeurs généraux d’établissements publics à caractère industriel et commercial employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe public dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros ».
12. L’article 17, I, dernier alinéa énonce : « Lorsque la société établit des comptes consolidés, les obligations définies au présent article portent sur la société elle-même ainsi que sur l’ensemble de ses filiales, au sens de l’article L. 233-1 du code de commerce, ou des sociétés qu’elle contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du même code. Les fi liales ou sociétés contrôlées qui dépassent les seuils mentionnés au présent I sont réputées satisfaire aux obligations prévues au présent article dès lors que la société qui les contrôle, au sens du même article L. 233-3, met en oeuvre les mesures et procédures prévues au II du présent article et que ces mesures et procédures s’appliquent à l’ensemble des fi liales ou sociétés qu’elle contrôle. »
13. V. sur ce point A. Lecourt, art. préc., II, p. 102.
14. Cf. E. Daoud et S. Sfoggia, art. préc., II, B, soulignant que ces recommandations permettront aux entités concernées, aux Compliance Offi cers et aux avocats de mieux comprendre et appliquer un dispositif de conformité récent.
15. Pour une analyse des différentes mesures et procédures anticorruption, V. notamment A. Lecourt, art. préc., II, A, pp. 103-104.
16. Cette procédure ressemble à celle de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (articles R. 621-38 et suivants du Code monétaire et financier).
17. On relèvera que la Commission des sanctions de l’Agence dispose de ce double pouvoir d’injonction et de sanction, à la différence de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers qui ne dispose pas du pouvoir d’injonction (attribué au Collège).
18. Une décision récente du Conseil constitutionnel a considéré qu’une telle sanction, ayant pour objectif la préservation de l’ordre public économique, ne constituait pas une peine manifestement disproportionnée (Cons. constit. 2 juin 2017, n° 2017-634 QPC, RJDA 2017, n° 639).
19. Une condamnation administrative prononcée par l’Agence française anticorruption pourrait aussi constituer, au plan civil, une faute mettant en jeu la responsabilité civile du dirigeant ou de la société (par exemple en application du nouvel article 1240 du Code civil).
20. V. notamment B. Bouloc, Droit pénal, Dalloz, 25e éd., 2017, n° 392 et s.
21. Bull. Joly 1993, p. 666, note M.-E. Cartier.
22. Cf. Cass. crim. 15 mai 1974, Rev. sociétés 1974, p. 752, note B. Bouloc, en matière de publications légales des sociétés : la délégation de pouvoirs à un préposé n’est pas de nature à exonérer le président directeur général d’une société anonyme de sa responsabilité pénale du fait des infractions à la publicité prévues par les articles 484 de la loi du 24 juillet 1966 et 294 et suivants du décret du 23 mars 1967, car il incombe aux personnes énumérées par les articles 484 et 489 de la loi du 24 juillet 1966 de veiller personnellement à l’accomplissement des obligations mises à leur charge par ces textes, obligations qui ressortissent aux pouvoirs d’administration générale que ces personnes assurent ; Cass. crim. 6 novembre 2007, n° 06-86027, Bull. crim., n° 286, jugeant que le dirigeant ne peut pas opposer une délégation de pouvoirs en cas d’inobservation des obligations en matière de représentation des salariés qui sont mises à sa charge personnellement par un texte et qui ressortissent à son pouvoir propre de direction.
23. Cf. notamment en ce sens, Cass. com. 30 mai 2007, Bull. civ. IV, n° 147, sur l’imputation aux dirigeants du manquement à l’information du public et CA Paris 30 octobre 2007 ; adde ANSA, CJ, 2 avril 2008, n° 08-013, Information fi nancière périodique et délégation de pouvoir ; D. Schmidt, « Les conditions d’imputation des manquements aux règles de l’Autorité des marchés fi nanciers », Rev. jur. éco. pub., mars 2009, étude 5, spéc. n° 32- 39 ; D. Martin, E. Dezeuze et F. Bouaziz, avec la collaboration de M. Françon, Les Abus de marché, Manquements administratifs et infraction pénales, LexisNexis, 2013, n° 343.
24. V. aussi D. Rebut, art. préc., n° 12.
25. V. notamment M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 406 ; Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 21e éd., 2017, n° 497 ; A. Cohen-Jonathan et K. Haeri, « L’assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux de l’entreprise », Rev. sociétés 2015, p. 487.
26. V. par exemple Cass. 2e civ., 1er juin 2011, n° 10-18143, Bull. Joly 2011, p. 860, § 477, note A. Constantin.
27. V. notamment la discussion in Lamy Droit des assurances 2017, sous la direction de J. Kullmann, n° 2659 (assurance raisonnée vs. ordre public) ; adde C. Ruellan, Essai sur les conditions d’assurabilité des fautes commises par les mandataires et dirigeants sociaux, Liber
amicorum Philippe Merle, Dalloz, 2013, p. 617.
28. V. Cass. 2e civ., 14 juin 2012, Bull. civ. II, n° 107 ; Rev. sociétés 2012, p. 637, note L. Grynbaum ; RTD com. 2012, p. 813, obs. N.R. qui, à propos de la demande de garantie d’un dirigeant condamné pour manquement à l’information du public et délit de fausse information, juge que, ayant fait apparaître que l’assuré avait eu la volonté et la conscience de mettre à la charge de son propre assureur les conséquences qui résulteraient de ses fautes, la cour d’appel a pu décider qu’il avait commis, au sens de l’article L. 113-1 du Code des assurances, une faute intentionnelle, incompatible avec l’aléa, excluant la garantie de son assureur.
