Un certain nombre de dispositions de l’ordonnance « Brexit » adoptée le 6 février dernier ont été reprises dans la loi PACTE. Cela s’explique en grande partie par l’objectif de l’ordonnance et ses conditions d’entrée en application. En effet, l’ordonnance a pour objet de préparer la France au retrait du Royaume-Uni sans accord (hard Brexit), elle ne sera en conséquence applicable qu’à la date du Brexit sans accord, le cas échéant. Pour autant, certaines de ces dispositions conservent un intérêt y compris en cas d’accord. À cet égard, elles devraient contribuer à renforcer l’attractivité la Place de Paris.
Réplication des contrats-cadres (art. 77)
En application du monopole des prestataires de services d’investissements, les prestataires britanniques ne pourront plus offrir, après le Brexit, de services d’investissement en France et dans les autres États membres[1] depuis le Royaume-Uni. Pour avoir accès aux investisseurs, certains ont choisi d’établir des filiales en France ou dans d’autres États membres de l’UE. Après le Brexit, les nouvelles opérations sur instruments financiers ne pourront être conclues qu’avec ces filiales et au titre d’une nouvelle convention cadre entre ces dernières et les clients de l’entité britannique. Cela impose en conséquence de recevoir le consentement du client et, en l’absence de lien contractuel initial entre la filiale et les contreparties visées, il aurait été juridiquement douteux de s’en tenir à un consentement tacite. C’est tout l’objet de ces dispositions que de permettre la conclusion de nouvelles conventions cadres avec l’entité nouvellement créée sur la base d’un consentement tacite des contreparties établies en France ou dans un autre État membre de l’UE[2]. Cette faculté est, en revanche, strictement encadrée : les modifications des termes de la convention cadre initiale devront se limiter à ce qui est strictement nécessaire, tel que les clauses désignant le droit applicable et la juridiction compétente qui devront viser le droit français et la compétence des juridictions françaises. La qualité de crédit de la filiale devra être identique ou supérieure à l’entité britannique. À l’issue d’un délai de 5 jours après la réception de l’offre, le consentement de la contrepartie concernant la nouvelle convention-cadre sera acquis si celle-ci conclut une opération en application de la nouvelle convention-cadre.
Ce dispositif est temporaire : les établissements concernés ne pourront le mettre en œuvre que dans un délai de 24 mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi PACTE.
Adaptation du droit français de façon à permettre la conclusion d’un contrat ISDA de droit français
Pour permettre la mise en place d’un contrat-cadre ISDA de droit français, les règles de l’anatocisme et l’étendue du mécanisme de résiliation-compensation ont été modifiées.
(i) Dérogation à l’interdiction de la capitalisation des intérêts pour une période inférieure à un an (art. 77, I, 1°). Une dérogation est apportée à la règle, posée à 1343-2 du Code civil[3], qui n’autorise l’anatocisme qu’en présence d’une convention expresse et à condition que les intérêts soient dus pour au moins une année entière. La première condition ne fait guère difficulté, puisqu’il suffit d’insérer une clause le prévoyant dans la convention-cadre. En revanche, la condition de durée, qui n’existe pas en droit britannique mais constitue en droit français une règle d’ordre public, de sorte que toute stipulation contraire est nulle et réputée non écrite[4], pouvait représenter un désavantage pour le droit français en empêchant de capitaliser les intérêts de retard en cas de défaut de paiement. Afin d’écarter cette difficulté, un nouvel alinéa est ajouté à l’article L. 211-40 du Code monétaire et financier, pour prévoir que « L’article 1343-2 du Code civil ne fait pas obstacle à ce que la capitalisation des intérêts dus en application d’une convention ou d’une convention-cadre mentionnée à l’article L. 211-36-1 du présent code soit prévue par celles-ci ». Une troisième règle de droit commun est ainsi écartée en matière de contrats financiers, après les dérogations à l’exception de jeu[5] et au nouvel article 1195 du Code civil relatif à la révision pour imprévision[6].
(ii) Extension du champ des obligations financières éligibles à la résiliation-compensation (art. 77, I, 2°). Les dispositions de l’article L. 211-36, I, 1°, du Code monétaire et financier sont modifiées pour étendre le champ des obligations financières éligibles à la résiliation-compensation aux obligations résultant d’opérations sur quotas d’émission de gaz à effet de serre, d’opérations de change au comptant ou d’opérations de vente, d’achat ou de livraison de métaux précieux (or, argent, platine, palladium ou autres). Les opérations de vente ou d’achat des métaux précieux n’auront donc plus à remplir les conditions de la qualification d’instruments financiers pour être éligibles au mécanisme de résiliation-compensation.
Extension des principes de la directive finalité à certains systèmes de paiement de pays tiers (article 84)
La directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (dite directive finalité des paiements assure que les instructions de paiement introduites dans un système de paiement ne puissent être remises en cause par l’ouverture d’une procédure collective d’un participant au système[7]. L’objectif étant en l’occurrence d’éviter que le défaut d’un participant ne se répercute sur tous les autres participants créant ainsi un risque systémique.
Les dispositions protectrices de cette directive, transposées aux articles L. 330-1 et L. 330-2 du Code monétaire et financier, ne concernent que les systèmes de paiement et de règlements régis par le droit d’un État membre de l’UE. Néanmoins, le considérant 7 de ce texte permet aux États membres d’étendre le dispositif aux systèmes de pays tiers. La France n’avait, à l’époque, pas transposé ce considérant, essentiellement en raison de l’absence de caractère normatif de ces derniers.
La question de la transposition de ce considérant 20 ans plus tard a émergé dans le cadre du Brexit. En devenant systèmes de paiement ou de règlement d’un pays tiers, après le Brexit, les systèmes de paiements/règlement britanniques courraient le risque de ne plus être protégés en cas d’ouverture d’une procédure collective de participants français. Pour certains de ces systèmes, la pérennité de la participation des acteurs appartenant à des États membres n’ayant pas transposé le considérant 7 de la directive aurait pu poser question, compte tenu du risque systémique que cela impliquait. C’est ainsi que l’ordonnance du 6 février 2019, qui entre en application uniquement en cas de Brexit sans accord, et la loi PACTE, sans condition liée au scénario du Brexit, prévoient les conditions d’extension du régime de finalité des paiements aux systèmes régis par le droit d’un pays tiers. L’article L. 330-1 du Code monétaire et financier étend ainsi le dispositif aux systèmes de pays tiers présentant certaines caractéristiques[8] et à condition qu’ils présentent « un risque systémique et un niveau de sécurité réglementaire et opérationnel équivalent à celui des systèmes régis par le droit français ». En tout état de cause, les systèmes ne pourront bénéficier du régime qu’après homologation par arrêté du ministre chargé de l’économie après avis de la Banque de France. Les chambres de compensation sont également expressément concernées par cette extension même si elles bénéficient d’un certain nombre de garde-fous pour les prémunir du défaut d’un adhérent compensateur. En application de l’ordonnance du 6 février, des arrêtés d’homologation ont été publiés[9] en prévision des dates de Brexit initiales (29 mars puis 12 avril 2019) tout en entrant en application qu’à la date du Brexit sans accord, le cas échéant. Il sera intéressant de savoir si ces arrêtés seront une nouvelle fois publiés sur le fondement de la loi PACTE.
Extension de la liste des entités éligibles à participer aux systèmes de paiement. Toute entreprise ou organisme qui n’est pas actuellement éligible à la participation à un système de paiement pourra désormais devenir participant au système, à condition d’être supervisé par l’AMF, l’ACPR ou une autre autorité nationale compétente de l’EEE, dès lors que sa participation se justifie par un risque systémique et qu’au moins trois participants au système soient « des établissements de crédit, entreprises d’investissement ou des organismes des organismes publics ou des entreprises contrôlées opérant sous garantie de l’État[10] ». n
Aménagement du droit français – Brexit avec ou sans accord.
[1] À ceci près que l’accès aux marchés des différents États membres n’est pas homogène. Certains autorisent les prestataires de pays tiers à fournir des services d’investissement aux contreparties éligibles et clients professionnels (cf. Pays-Bas). Cette compétente laissée aux États membres n’a que très peu été modifiée par MIF 2 (voir régime des équivalences, article 41 MiFIR).
[2] Dès lors que le Droit français régit le consentement de ces personnes.
[3] Dans sa rédaction issue de l’ord. du 10 février 2016, qui reprend en substance les dispositions de l’ancien article 1154 du même code.
[4] V. par ex. Cass. 1re civ., 10 juillet 2014, n° 13-21.144.
[5] Prévue par l’art. L. 211-35, C. mon. fin.
[6] Prévue par l’art. L. 211-40-1, C. mon. fin.
[7] On parle également de la règle du « 0H00 » puisque cette protection concerne les instructions de paiement introduites jusqu’à minuit au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective.
[8] Les systèmes de pays tiers destinés à régler des opérations de change en mode paiement contre paiement et en monnaie de banque centrale, ainsi que ceux agissant principalement en monnaie de banque centrale et destiné à exécuter des paiements ou à effectuer le règlement et la livraison d’instruments financiers.
[9] Arrête du 3 avril 2019 portant homologation de systèmes régis par le droit d’un pays-tiers : CHAPS, CLS, CREST, etc.
[10] Art L. 330-1 II 10°, C. mon. fin.
