L’ère des actifs numériques et de la technologie qui en constitue le support (la blockchain) suscite de nouvelles perspectives de financement pour un certain nombre d’acteurs pour lesquels les voies traditionnelles s’avèrent trop coûteuses voire inaccessibles, notamment lorsqu’il est question de projets qui n’ont pas encore passé le stade de l’idée. À côté de ces nouvelles opportunités de financement de l’économie ainsi que du développement de l’innovation érigé par certain en véritable enjeu de compétitivité internationale, on retrouve les préoccupations légitimes de protection des investisseurs et de sécurité financière. La problématique du législateur est ainsi de trouver un juste équilibre entre ces impératifs. C’est ici tout l’objet de la loi PACTE qui introduit un régime pour le moins original en la matière. Cette originalité provient de son caractère en grande partie optionnel. L’idée est ainsi d’encourager les acteurs à s’inscrire dans le cadre de ce régime de façon à bénéficier du label qu’il représente et qui est censé orienter tout naturellement les investisseurs par la confiance qu’il inspire. Le dispositif se veut également complet dans la mesure où il concerne tant les émetteurs de jetons (marché primaire) que les intermédiaires (marché secondaire) offrant des services sur actifs numériques.
La définition des jetons et autres actifs numériques (article 85 et 86)
Les jetons sont définis comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire »[1].
Cette définition semble à la fois large et restrictive. Elle paraît large en ce que le type de droits que représentent les jetons ne constitue pas un élément de cette définition. Les jetons peuvent donc inclure dans l’absolue des instruments financiers. Elle est aussi, pour partie restrictive, en ce que la technologie utilisée (le dispositif d’enregistrement partagé) doit permettre d’identifier le propriétaire du jeton.
Le caractère inclusif de cette définition impose au législateur de procéder par exclusion. Les offres portant sur les actifs déjà encadrés par le Code monétaire et financier, en particulier les instruments financiers s’en trouvent excluent tout naturellement[2].
Plus largement, la loi définit les actifs numériques qui incluent les jetons, à l’exclusion des instruments financiers, ainsi que les monnaies virtuelles. Ces dernières sont définies comme « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes »[3]. On retrouve ici la définition qui apparaît dans les textes européens[4].
Le régime des émissions de jetons[5] (le marché primaire)
Le titre V du Livre V du Code monétaire et financier et désormais consacré, en plus des intermédiaires en bien divers, aux émetteurs de jetons. Plus exactement, les émetteurs visés par le nouveau régime sont uniquement ceux qui choisissent de solliciter un visa de l’AMF[6]. Sont ici visées toutes offres au public de jetons à l’exclusion des offres faisant déjà l’objet d’un encadrement dans le Code monétaire et financier (telles que les offres au public de titres financiers adossés à un dispositif d’enregistrement partagé) et celles adressées à un cercle restreint d’investisseurs[7].
L’obtention du visa optionnel de l’AMF ne concerne que les émetteurs, personnes morales, établies ou immatriculées en France et implique de se soumettre à différentes obligations :
– établir un document d’information présentant l’offre. L’émetteur devra notamment mettre en exergue les risques liés aux jetons offerts ainsi que les conditions dans lesquels l’émetteur informera annuellement les souscripteurs sur l’utilisation des actifs recueillis, ce qui postule que le principe de cette information est acquis ;
– mettre en place un dispositif de sauvegarde des actifs ;
– soumettre à l’examen de l’AMF toute communication à caractère promotionnel ;
– informer les souscripteurs des résultats de l’offre ainsi que, le cas échéant, d’un marché secondaire des jetons.
Ces exigences seront précisées par le règlement général de l’AMF.
Si toute fausse information concernant l’obtention du visa de l’AMF peut être sanctionnée[8], il n’est en aucun cas fait obligation aux émetteurs ne sollicitant pas le visa de l’AMF de mentionner l’absence de visa.
Enfin, les émetteurs ayant obtenu le visa de l’AMF devront se soumettre aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme dans leur relation avec les souscripteurs des jetons[9]. Le contrôle du respect de leurs obligations en la matière relèvera de l’AMF[10]. On relèvera qu’une obligation spécifique en la matière n’existe pas pour les émetteurs de titres financiers. Ces diligences relèvent en l’espèce des intermédiaires qui ont une « relation d’affaires » avec les souscripteurs. Dans le cas des émissions de jetons, la technologie utilisée rend la relation plus directe entre émetteurs et souscripteurs.
Le régime des intermédiaires : les prestataires de service sur actifs numériques (PSAN)
Les services consacrés par la loi portent sur les jetons ne constituant pas des instruments financiers ainsi que les monnaies virtuelles (ensemble, les actifs numériques) et reprennent peu ou prou les services d’investissements et les services connexes (tenue de compte conservation). Les services énumérés par la loi PACTE seront définis par décret d’application. On y trouve :
–la conservation d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques […] ;
– l’achat vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal. La définition de ce service mérite d’être complétée : que recouvre-t-il exactement ? L’équivalent de la négociation pour compte ou l’exécution pour compte de tiers ? À la lueur des obligations attachées à ce service[11] (publication d’une politique commerciale, affichage des prix fermes, etc.)[12] que l’on connaît dans le cadre de l’internalisation systématique, on serait tenté de penser que seule l’exécution d’ordres pour compte de tiers par interposition du compte propre serait visée ici, sans que cela ne soit justifié en opportunité ;
– l’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques. On pense ici au cas de paiement qui se ferait en monnaies virtuelles (Bitcoin, Ethereum, etc.) ;
– l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques ;
– l’équivalent des autres services d’investissement (RTO, gestion de portefeuille, conseil en investissement, placement et prise ferme).
Les services de conservation et d’achat ventes d’actifs numériques sont soumis à un régime d’enregistrement obligatoire auprès de l’AMF qui vérifie l’honorabilité et les compétences des dirigeants effectifs et des actionnaires principaux ainsi que la mise en place d’un dispositif de contrôle interne. L’exercice de ces services est interdit pour les PSAN non enregistrés auprès de l’AMF.
Le champ d’application territorial de cette obligation d’enregistrement n’est pas précisé. Néanmoins, on peut légitiment supposer que sont visés ici tous les services fournis en France, quelque soit le lieu d’établissement du prestataire.
Tous les PSAN (y compris s’agissant des services de conservation et d’achat vente d’actifs numériques) peuvent solliciter un agrément auprès de l’AMF. Celui-ci implique pour tous les services des exigences que l’on pourrait qualifier de régime allégé des prestataires de services d’investissement tout en introduisant quelques originalités. C’est ainsi par exemple que les exigences en fonds propres peuvent être remplacées par la souscription d’une assurance responsabilité civile professionnelle. On retrouve également, dans leur principe, les obligations liées à la mise en place de dispositif de sécurité et de contrôle interne, de gestion des conflits d’intérêts, à la communication d’informations claires, exactes et non trompeuses notamment concernant les risques associés aux actifs numériques, à la publication d’une politique tarifaire ainsi que l’établissement d’une politique de gestion des réclamations. Ensuite, chaque service sur actifs numériques donne lieu à des exigences propres.
Les PSAN soumis à l’enregistrement obligatoire ainsi que ceux qui choisissent l’agrément sont soumis aux obligations en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme[13].
S’agissant des dispositions transitoires : les prestataires qui fournissent aujourd’hui des services de conservation et d’achat/vente d’actifs numériques auront 12 mois pour effectuer leur enregistrement.
Les émetteurs ayant sollicité et obtenu le visa, les prestataires enregistrés ou agréés bénéficient de certains avantages. En premier lieu, un « droit au compte » spécifique est mis en place par la loi PACTE. Les établissements de crédit se voient ainsi obliger de mettre en place des règles d’accès non discriminatoires aux services de compte de dépôts et de paiement[14]. Tout refus doit être communiqué à l’AMF ou à l’ACPR en fonction des prestataires concernés.
Par ailleurs, seuls les émetteurs ayant obtenu le visa de l’AMF et les PSAN agréés sont habilités à effectuer du démarchage bancaire et financier[15]. Deux remarques peuvent être formulées à cet égard. Tout d’abord, le démarchage est aujourd’hui ouvert aux entités régulées (établissement de crédit, assurance, sociétés de gestion, etc.). Une société commerciale lambda qui émet des titres financiers dans le cadre du régime des offres au public ne dispose pas de cette habilitation, de sorte que l’on peut se demander ce qui justifie une différence de traitement avec les émetteurs de jetons bénéficiaires du visa optionnel. Par ailleurs, on notera que les prestataires sur actifs numériques soumis à l’enregistrement obligatoire ne sont pas habilités à réaliser du démarchage. Il faudra pour cela demander un agrément. La possibilité de recourir à des intermédiaires habilités paraît, quant à elle, limitée en ce que les actifs numériques sont interdits au démarchage, à l’exception de ceux ayant donné lieu au visa de l’AMF ou à l’agrément.
À l’image de ce que l’on connaît pour les contrats financiers hautement spéculatifs, la loi PACTE interdit la publicité par voie électronique sur les actifs numériques en dehors du cas où l’annonceur a obtenu un agrément de PSAN s’il a obtenu le visa optionnel prévu pour l’émission de jetons. Les mêmes limites sont posées quant aux parrainages et mécénat en la matière.
Offres publiques de jetons – services sur actifs numériques.
[1] Art. L. 552-2 Code monétaire et financier.
[2] Art. L. 552-1 : […] Les dispositions du présent chapitre s’appliquent à toute offre de jetons qui n’est pas régie par les livres Ier à IV, le chapitre VIII du titre IV du présent livre ou le chapitre Ier du présent titre.
[3] Art. L. 54-10-1 du Code monétaire et financier
[4] Directive UE 2019/713 concernant la lutte contre la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces.
[5] Initial coin offering (ICOs).
[6] Art. L. 552-1 du Code monétaire et financier
[7] Le seuil de 150 personnes que l’on connaît dans le cadre du régime prospectus devrait être repris ici : https://amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Fintech/Vers-un-nouveau-regime-pour-les-crypto-actifs-en-France.
[8] Déclaration publique (article L. 552-6 du Code monétaire et financier) et sanctions pénales (article L. 572-27 du Code monétaire et financier).
[9] Art. L. 561-2 du Code monétaire et financier
[10] Art. L. 561-36 du Code monétaire et financier
[11] Lorsque le prestataire choisit de se faire agréer.
[12] Art. L. 54-10-5 III du Code monétaire et financier
[13] Article L. 561-2 7°, C. mon. fin.
[14] Art L. 312-23, C. mon. fin.
[15] Art L. 341-1, C. mon. fin.
