L’article 84[1] comporte diverses mesures relatives aux infrastructures de marché. Outre les mesures relatives à la finalité du règlement, qui, dupliquées pour des raisons de calendrier législatif dans l’ordonnance Brexit du 6 février 2019, font l’objet d’un autre commentaire[2], on présentera ici les dispositions relatives aux règles de marché et des dépositaires centraux de titres (1.), aux chambres de compensation (2.) et à la communication à des autorités étrangères d’informations couvertes par le secret professionnel (3.).
1. Langue des règles de fonctionnement des plates-formes de négociation et des dépositaires centraux de titres
Rédaction en anglais possible, sauf pour les règles des marchés réglementés. L’article 84 introduit la possibilité, déjà offerte pour les règles des chambres de compensation relatives à la compensation des dérivés de gré à gré[3], de rédiger les règles des systèmes multilatéraux de négociation (MTF) et des systèmes organisés de négociation (OTF), ainsi que les règles de fonctionnement des dépositaires centraux et des systèmes de règlement livraison d’instruments financiers, non pas en français mais dans une autre langue usuelle en matière financière (autrement dit, en anglais), dans des cas prévus par le règlement général de l’AMF[4]. Seules les règles des marchés réglementés sont exclues de cette faculté et doivent nécessairement être rédigées en français[5], ce qui se comprend. Cet assouplissement, introduit sur amendement du Gouvernement[6], fait partie des mesures visant, dans la perspective du Brexit, à renforcer l’attractivité de la Place de Paris afin d’encourager la localisation en France de nouvelles infrastructures de marché (deux nouveaux MTF ont ainsi déjà été créés dans ce cadre[7]). Cette mesure peut sembler anecdotique et la contrainte liée à la traduction en français des règles peut ne pas sembler excessivement lourde au regard des autres contraintes réglementaires qui pèsent sur ces infrastructures (actuellement, les règles sont généralement rédigées dans une langue et traduites dans l’autre, de manière plus ou moins soignée), mais cela permettra que la version anglaise des règles ait la même valeur juridique que la version française.
2. Chambres de compensation
Qualité d’établissement de crédit. La loi PACTE supprime l’obligation, pour les chambres de compensation, d’avoir dans tous les cas la qualité d’établissement de crédit. Le règlement EMIR, qui se contente d’exiger que les contreparties centrales soient des personnes morales[8], permet aux États membres d’imposer des exigences supplémentaires pour les contreparties centrales établies sur leur territoire[9] et leur laisse le soin de déterminer l’autorité nationale compétente pour délivrer l’agrément. Le législateur français, lors de l’adaptation du droit français au règlement EMIR, a ainsi maintenu l’exigence, posée depuis la loi du 2 juillet 1996, que les chambres de compensation aient le statut d’établissement de crédit[10]. Dès lors qu’il apparaît douteux que l’activité de compensation corresponde à l’activité d’un établissement de crédit[11] – qui consiste à recevoir des fonds remboursables du public et à octroyer des crédits[12] –, cette exigence apparaissait dictée par des considérations d’opportunité, et notamment par la volonté de soumettre ces entités aux exigences les plus strictes, mais aussi de leur permettre d’avoir accès directement à la liquidité offerte par la Banque centrale européenne [13]. Ces deux raisons sont à reconsidérer au regard, d’une part, de l’assouplissement de la politique d’accès aux facilités de l’Eurosystème, permettant aux contreparties centrales d’avoir accès à certains outils sans avoir le statut d’établissement de crédit[14], et, d’autre part, de la volonté de renforcer l’attractivité de la Place de Paris dans la perspective du Brexit. Cette exigence implique en effet actuellement que l’agrément des chambres de compensation soit, dans le cadre du mécanisme de surveillance unique, délivré par la Banque centrale européenne, sur proposition de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution[15]. Les délais d’obtention de l’agrément, les contraintes réglementaires et les coûts induits par ce double statut peuvent être de nature à décourager la relocalisation en France d’activités de compensation centrale, d’autant que la France, avec l’Allemagne, est l’un des deux seuls États membres à imposer systématiquement aux chambres de compensation d’être agréées comme établissement de crédit[16]. Aussi cette exigence est-elle assouplie par la loi PACTE[17] : les chambres de compensation ne sont plus tenues d’avoir le statut d’établissement de crédit, et sont simplement agréées par l’ACPR[18], à moins que cette autorité, lorsque la nature, le volume ou la complexité des activités le justifie, et après consultation de l’Autorité des marchés financiers et de la Banque de France, n’exige que les chambres de compensation soient soumises à l’agrément de la Banque centrale européenne en tant qu’établissement de crédit, dans des conditions qui seront précisées par décret. Si la chambre de compensation française LCH SA a indiqué qu’elle souhaitait conserver son agrément d’établissement de crédit, cela permettra à de nouveaux entrants sur le marché de la compensation en France de ne pas être soumis à cette contrainte[19].
Compétence de l’ACPR. Le règlement EMIR a laissé la surveillance des contreparties centrales aux mains des autorités nationales et a permis aux États membres de désigner plusieurs autorités compétentes, sous réserve que la répartition des rôles soit clairement définie[20]. En droit français, les chambres de compensation relèvent de trois autorités[21] : l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l’Autorité des marchés financiers, notamment pour l’approbation de leurs règles de fonctionnement, et la Banque de France, dans le cadre de sa mission de surveillance de la sécurité des chambres de compensation et des systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers[22]. L’article L. 612-2, I, A, 2°, du Code monétaire et financier, qui énumère les entités soumises à la surveillance de l’ACPR, est complété d’un e) pour viser expressément des chambres de compensation. Auparavant, la compétence de l’ACPR pour la surveillance des chambres de compensation découlait simplement de leur statut d’établissement de crédit. Dès lors que les chambres de compensations ne sont plus dans tous les cas tenues d’avoir le statut d’établissement de crédit, il fallait, par cohérence, conférer à l’ACPR le pouvoir de les surveiller même lorsqu’elles n’ont pas ce statut.
Liste des catégories éligibles de participants. L’article 84 de la loi PACTE, de la même manière qu’il élargit la liste des participants aux systèmes de paiement et de règlement-livraison[23], étend la liste des catégories de personnes autorisées à adhérer aux chambres de compensation, qui sont énumérées à l’article L. 440-2 du Code monétaire et financier. Cette possibilité est offerte par la directive « finalité » de 1998[24] mais la France, contrairement à d’autres États membres, n’en avait pas usé jusqu’ici. Désormais, outre les établissements de crédit et les entreprises d’investissement agréés en France ou opérant sous passeport européen[25] et les personnes morales dont l’objet principal ou unique est la compensation d’instruments financiers[26], pourront adhérer à des chambres de compensation « les organismes ou entreprises, qui ne sont pas des personnes mentionnées aux 1 à 6, supervisés par l’Autorité des marchés financiers ou l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou par des autorités homologues d’un autre État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou d’un pays tiers figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de l’économie, à condition, d’une part, que leur adhésion soit justifiée au regard du risque systémique et, d’autre part, qu’au moins trois participants à la chambre de compensation concernée entrent dans les catégories des établissements de crédit, des entreprises d’investissement, des organismes publics ou des entreprises contrôlées opérant sous garantie de l’État ». Cela est censé permettre notamment aux acteurs du buy-side – entreprises d’assurance et de réassurance, organismes de placements collectifs ou encore fonds d’investissement alternatifs – d’adhérer directement à une chambre de compensation[27] plutôt que de passer par un adhérent-compensateur. Cela doit aussi permettre, dans la perspective du Brexit, d’autoriser plus facilement des établissements situés hors de l’Union européenne, par exemple au Royaume-Uni après le Brexit, à devenir membre d’une chambre de compensation française[28]. Tout dépendra à cet égard des conditions qui doivent être précisées par décret, car les établissements de pays tiers peuvent déjà devenir membres d’une chambre de compensation française soit, pour les établissements de crédit, en créant une succursale en France[29], soit, en dehors de ce cas, avec l’autorisation de l’AMF, qui « s’assure que ces organismes sont soumis dans leur État d’origine à des règles d’exercice de l’activité de compensation et de contrôle équivalentes à celles en vigueur en France »[30].
3. Communication d’informations couvertes par le secret professionnel à des autorités étrangères
Extension aux PSI. L’article L. 632-17 du Code monétaire et financier est modifié pour mettre en place, pour les établissements de crédit et les entreprises d’investissement, un dispositif similaire à celui qui permet déjà aux infrastructures de marché de communiquer aux homologues étrangers de l’AMF ou de l’ACPR les informations nécessaires à l’accomplissement de leurs missions, y compris lorsqu’elles sont couvertes par le secret professionnel. Cette faculté est soumise aux mêmes deux conditions : les conditions de ces échanges d’informations doivent être prévues par un accord de coopération conclu entre l’autorité française et son homologue étranger visé à l’article L. 632-7, et il faut que l’autorité destinataire soit elle-même soumise au secret professionnel dans un cadre législatif offrant des garanties équivalentes à celles applicables en France. L’exigence de réciprocité, en revanche, n’est pas reprise ; et seule est envisagée la transmission d’informations à des autorités étrangères, et non à des établissements de crédit ou des entreprises d’investissement étrangers, alors que les infrastructures de marché peuvent communiquer ces informations non seulement aux autorités étrangères mais aussi à leurs propres homologues étrangers. Cette mesure, ajoutée au cours de l’examen du texte, vise à permettre aux établissements français de fournir les informations requises pour être enregistrés comme swap dealers auprès de la CFTC ou, pour les dérivés actions, de la SEC, comme l’exige le Dodd-Frank Act, afin de pouvoir poursuivre leur activité sur dérivés aux États-Unis.
Règles de marché – Plates-formes de négociation – Dépositaires centraux de titres – Chambres de compensation – PSI.
[1] Art. 25 du projet de loi.
[2] F. Mékoui, « Réplication des dispositions de l’ordonnance Brexit du 6 février 2019 », Banque et Droit n° 185, mai-juin 2019, p. 39.
[3] Art. L. 440-1, al. 6, C. mon. fin. ; art. 541-2, RG AMF ; v. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, préc., n° 582.
[4] Respectivement art. L. 424-2, al. 3, L. 425-2, al. 4, et L. 441-1, III, al. 2, C. mon. fin., dans leur rédaction issue de la loi PACTE.
[5] Art. L. 421-10, al. 3, C. mon. fin., dans sa rédaction issue de la loi PACTE.
[6] Amendement COM-308.
[7] Aquis Exchange Europe, qui est géré par la filiale française du groupe britannique Aquis Exchange PLC (cf. AMF, Décision du 8 janvier 2019 relative à l’approbation des règles de fonctionnement du Système multilatéral de négociation « Aquis Exchange Europe » géré par la société Aquis Exchange Europe SAS) et MTF Morgan Stanley (cf. AMF, Décision du 16 octobre 2018 relative à l’approbation des règles de fonctionnement du Système multilatéral de négociation « MTF Morgan Stanley »).
[8] Art. 14, § 1, règl. PE et Cons. UE n° 648/2012 du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, dit « EMIR ».
[9] Art. 14, § 5, règl. EMIR.
[10] V. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, préc., n° 561.
[11] En ce sens, v. Bonneau et Drummond, op cit., n° 235, p. 325 ; H. Boucheta, « Les impacts de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires sur les chambres de compensation », n° 11, nov. 2013, p. 542 ; P. Pailler, « De nouvelles règles pour les chambres de compensation », préc., spéc. n° 17.
[12] Art. L. 511-1, C. mon. fin.
[13] H. Boucheta, « Les impacts de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires sur les chambres de compensation », préc.
[14] Étude d’impact, préc., p. 337.
[15] Art. L. 440-1, al. 2, dans sa rédaction issue de l’ord. n° 2014-1332 du 6 nov. 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au mécanisme de surveillance unique des établissements de crédit (art. 3) ; T. Bonneau, Droit bancaire, préc., n° 251 et s., spéc. n° 261 et s.
[16] Étude d’impact, préc., p. 335.
[17] Art. L. 440-1, al. 2 et 3, dans leur rédaction issue de la loi PACTE.
[18] Après consultation de l’Autorité des marchés financiers et de la Banque de France, comme auparavant.
[19] Rapport n° 1088 au nom de la commission spéciale de l’Assemblée nationale, dir. R. Lescure, 15 sept. 2018, t. I, p. 485 ; Rapport n° 254 au nom de la commission spéciale du Sénat, M. Canevet, J.-F. Husson et E. Lamure, 17 janvier 2019, t. I, p. 488.
[20] Art. 22, § 1, règl. EMIR.
[21] Contrairement à la plupart des États membres, où la supervision des contreparties centrales relève d’une seule autorité.
[22] V. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, préc., n° 576.
[23] Art. L. 330-1, II, nouveaux 9°et 10° : v. F. Mékoui, préc., p. 39.
[24] Art. 2, b), dernier alinéa, dir. n° 98/26/CE du PE et du Cons., 19 mai 1998, concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.
[25] Art. L. 440-2, 1° à 3°, C. mon. fin.
[26] Art. L. 440-2, 5°, C. mon. fin. et art. 541-16, RG AMF.
[27] V. Rapport n° 254, préc., p. 308 ; Étude d’impact, préc., p. 335-336.
[28] Étude d’impact, préc., p. 341-342. Avis du Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris (HCJP) sur la faisabilité juridique du développement d’une offre de compensation des dérivés de taux à Paris, oct. 2017, p. 23.
[29] Art. L. 440-2, 1°, C. mon. fin.
[30] Art. L. 440-2, 5°, C. mon. fin. et art. 541-16, RG AMF. L’absence d’opposition de l’AMF dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande d’adhésion transmise par la chambre de compensation vaut autorisation (art. 541-16, al. 3, RG AMF).
