L’article 77 de la loi PACTE, gonflé de plus de 140 alinéas, rassemble un ensemble de mesures disparates visant à renforcer l’attractivité de la Place financière parisienne dans le contexte du Brexit[1] et procédant à des ajustements pour parachever l’adaptation du droit français à plusieurs textes européens, dont la directive MIF 2 et le règlement MIF[2]. Ces mesures touchent notamment aux contrats financiers (1.), aux titres de créance négociables (2.), aux pouvoirs de l’AMF (3.), aux entreprises de marché (4.) et au régime des entreprises de pays tiers (5.). D’autres mesures, relatives aux règles applicables aux bonus des preneurs de risques travaillant au sein d’établissements financiers, à l’impatriation et à la gestion collective, débordent le cadre de cette chronique et feront l’objet d’un simple signalement (6.).
1. Contrats financiers
Renvoi. Trois mesures concernent les contrats dérivés : la dérogation à l’interdiction de la capitalisation des intérêts pour une période inférieure à un an (art. 77, I, 1°), l’extension du champ des obligations financières éligibles à la résiliation-compensation (art. 77, I, 2°) et le dispositif prévoyant une « réplication » des contrats-cadre conclus avant le Brexit par les établissements français avec des contreparties britanniques (art. 77, V). Ces mesures ont été dupliquées, pour des raisons de calendrier législatif, dans l’ordonnance « Brexit » du 6 février 2019 et sont commentées à ce titre[3].
2. Titres de créance négociables
Extension de la négociabilité des TCN (art. 77, I, 3°). Les titres de créance négociables[4] (TCN, ou « NeuCP », pour Negotiable EUropean Commercial Paper, nouvelle appellation commerciale retenue par la Place pour les titres négociables à court terme lors de la réforme entreprise en mai 2016[5]) pourront désormais être négociés sur toute plate-forme de négociation, c’est-à-dire non seulement sur un marché réglementé, mais aussi sur un système multilatéral de négociation (MTF) ou sur un système organisé de négociation (OTF)[6]. L’article L. 213-1 du Code monétaire et financier, non modifié lors de la transposition des directives MIF et MIF 2, visait seulement la négociation sur un marché réglementé ou de gré à gré. Sa modification répond également à une demande de la pratique, des gestionnaires de MTF et d’OTF ayant fait part aux régulateurs de leur intérêt pour développer un marché secondaire de ces titres[7].
3. Pouvoirs de l’AMF
Attribution au président de l’AMF de la faculté de réviser les limites de positions sur dérivés sur matières premières (art. 77, I, 13°). Introduites en droit français par la loi du 26 juillet 2013 pour les marchés réglementés[8], les limites de positions (qui visent à plafonner la taille de la position nette qu’une personne peut détenir à tout moment sur les instruments dérivés sur matières premières négociées sur des plates-formes de négociation et sur les contrats de gré à gré économiquement équivalents[9]) ont été étendues à l’ensemble des plates-formes de négociation par la directive MIF II, qui a également, conformément aux préconisations du G20, renforcé les pouvoirs d’intervention des autorités de régulation afin de prévenir les abus de marché et de lutter contre la volatilité excessive des prix sur matières premières[10]. Les limites de positions, qui sont fixées, pour chaque instrument dérivé concerné, par l’AMF suivant une méthodologie de calcul déterminée par l’Autorité européenne des marchés financiers[11], doivent pouvoir être révisées, en cas de modification significative de la quantité livrable, des positions ouvertes ou de tout autre changement significatif sur le marché. Alors que le texte issu de l’ordonnance du 23 juin 2016 attribuait ce pouvoir de révision à l’AMF sans autre précision, nécessitant une décision du collège, ce qui peut paraître peu adapté pour une décision qu’il peut être nécessaire de prendre rapidement, ce pouvoir sera à l’avenir confié au président de cette autorité, ou à un représentant désigné par lui (art. L. 420-11, IV, al. 2), sur le modèle de ce qui était déjà prévu s’agissant du pouvoir d’interrompre les négociations sur le marché réglementé.
Coopération avec les autorités de surveillance des marchés agricoles physiques (art. 77, I, 32° et 37°). Dans le cadre de la coopération, prévue par la directive MIF 2[12], avec les instances compétentes pour la surveillance des marchés agricoles physiques, ces autorités pourront désormais communiquer à l’AMF des informations couvertes par le secret professionnel, ce qui était déjà possible dans l’autre sens (art. L. 621-21-1, 2nd al. modifié).
Extension à l’ensemble des plates-formes de négociation du pouvoir du président de l’AMF de suspendre les négociations (art. 77, I, 15°). La loi PACTE retouche l’article L. 421-16 du Code monétaire et financier, relatif au pouvoir du président de l’AMF de suspendre tout ou partie des négociations, pour une durée maximale de deux jours de négociations, lorsqu’un événement exceptionnel perturbe le fonctionnement régulier d’un marché réglementé, pour étendre le champ de ce dispositif à l’ensemble des plates-formes de négociation, conformément à ce qui est prévu par la directive MIF 2[13]. On peut regretter que cette règle, désormais commune à l’ensemble des plates-formes de négociation, soit maintenue dans le chapitre relatif aux marchés réglementés, ce qui entame déjà la cohérence de la présentation adoptée en 2016, qui distingue les règles communes et les règles propres à chaque type de plate-forme[14].
Désignation de l’AMF comme autorité compétente au titre du règlement et de la directive MIF 2, du règlement sur les agences de notation et du règlement « Titrisation » (art. 77, I, 30° et 31° et IV, 6°). Afin de réparer quelques oublis, l’AMF est désignée comme étant l’autorité compétente au titre du règlement MIF et de la directive MIF 2, du règlement sur les agences de notation et du règlement « Titrisation » du 12 décembre 2017 (nouveaux articles L. 621-20-7 à 9). Son pouvoir de contrôle et d’enquête est en conséquence étendu aux administrateurs d’indices de référence, ainsi qu’aux initiateurs, prêteurs initiaux, sponsors et entités de titrisation visés par le règlement « Titrisation » (art. L. 621-9, II, nouveaux 19° et 20°) ; son pouvoir de sanction est également étendu sur le fondement du règlement titrisation (art. L. 621-15, III, nouveau d)).
Signalons que si les dispositions de la loi PACTE relatives à la titrisation ont été dupliquées, comme celles relatives aux contrats financiers, dans l’ordonnance Brexit, les deux jeux de dispositions ne sont pas parfaitement identiques. En ce qui concerne le pouvoir de contrôle de l’AMF, en premier lieu, l’ordonnance crée un 19° dans le II de l’article L. 621-9 pour viser les initiateurs, prêteurs initiaux, sponsors et entités de titrisation relevant du règlement « Titrisation »[15], tandis que la loi PACTE les vise dans un 20°, le 19° étant consacré aux administrateurs d’indices de référence. En ce qui concerne le pouvoir de sanction, l’article 77 de la loi PACTE se contente de modifier l’article L. 621-15 pour renvoyer aux sanctions prévues par le règlement « Titrisation », et c’est l’article 85 de cette loi qui modifie les a) et b) du II et du III de l’article L. 621-15 pour étendre la liste des entités sujettes à sanction. Le hiatus dans la numérotation disparaîtra automatiquement si un accord vient à être conclu, puisque l’entrée en vigueur des dispositions issues de l’ordonnance est à la fois différée à la date du retrait du Royaume-Uni et conditionnée à l’absence d’accord[16]. Dans le cas contraire, la loi de ratification pourra corriger ces imperfections.
Coopération avec les instances financières internationales (art. 77, I, 37°). Au titre de la coopération avec les autorités étrangères, l’AMF pourra échanger avec diverses instances financières internationales (FMI, Conseil de Stabilité financière, BRI, OICV et CPMI) des informations, y compris couvertes par le secret professionnel (nouvel art. L. 632-11-2).
Suppression de la représentation du Trésor au sein de la commission des sanctions de l’AMF (art. 77, IV, 5°). Bien que cela ne concerne pas les pouvoirs de l’AMF mais son organisation, on signalera ici que le représentant du Trésor, qui ne pouvait assister au délibéré, ne siégera désormais plus au sein de la commission des sanctions de l’AMF (art. L. 621-3, I, modifié).
4. Entreprises de marché
Dérogation à l’obligation de créer un comité des nominations (art. 77, I, 14°). Les exigences d’honorabilité, de compétence et d’expérience auxquelles sont soumis les dirigeants d’une entreprise de marché ont été considérablement renforcées par la directive MIF II[17]. Celle-ci impose notamment aux entreprises de marché ayant une importance significative[18] de créer un comité des nominations, qui est principalement chargé, en amont, d’apprécier l’aptitude des candidats et, en aval, d’évaluer périodiquement les organes sociaux[19]. La loi PACTE introduit à l’article L. 421-7-3 du Code monétaire et financier la possibilité pour l’AMF d’accorder une dérogation à cette obligation lorsque l’entreprise de marché est contrôlée par une autre entreprise de marché, afin d’éviter la multiplication des charges administratives.
5. Entreprises de pays tiers
Ajustement et complément du régime mis en place lors de l’adaptation du droit français à MIF 2 (art. 77, I, 18° à 23° et 26° à 28°). Le régime des succursales d’entreprises de pays tiers (articles L. 532-47 et suivants du Code monétaire et financier), mis en place lors de la transposition de la directive MIF 2 et de l’adaptation du droit français au règlement MIF par l’ordonnance du 23 juin 2016[20], est ajusté et complété, sur le modèle de celui des succursales d’établissements de crédit de pays tiers. La définition de l’entreprise de pays tiers est élargie et alignée sur celle de la directive MIF 2[21], pour viser non seulement les entreprises qui, si leur administration centrale ou leur siège social étaient situés dans un État membre de l’Union européenne, seraient une entreprise d’investissement, mais aussi celles qui seraient un établissement de crédit fournissant des services d’investissement ou exerçant des activités d’investissement[22].
Exigence d’une succursale pour la fourniture de services à des clients professionnels et contreparties éligibles en l’absence de décision d’équivalence de la Commission européenne. Dérogation pour la négociation pour compte propre. En ce qui concerne les entreprises de pays tiers, la directive MIF 2 et le règlement MIF ont mis en place un régime différencié en fonction de la clientèle visée. Si la directive MIF 2 permet aux États membres d’imposer la création d’une succursale pour la fourniture de services d’investissement à des clients non professionnels ou des clients professionnels sur option[23], le règlement MIF permet aux entreprises de pays tiers de fournir des services d’investissement à des contreparties éligibles et des clients professionnels sans établir de succursale, avec un simple enregistrement auprès de l’AEMF, sur la base d’une décision d’équivalence prise par la Commission européenne[24]. En l’absence de décision d’équivalence, la fourniture de services par des entreprises de pays tiers relève des régimes nationaux[25], qui peuvent donc exiger un agrément pour la fourniture de services à des contreparties éligibles et clients professionnels[26]. Alors que l’ordonnance de 2016 n’avait rien prévu à cet égard, la loi PACTE exige la création d’une succursale pour la fourniture de services à des clients professionnels et contreparties éligibles en l’absence de décision d’équivalence de la Commission européenne[27]. Un décret d’application doit en préciser les modalités[28], et ce décret pourra à ce titre, « Lorsque cela est nécessaire pour sauvegarder le bon fonctionnement des marchés financiers, […] prévoir des dérogations limitées à la négociation pour compte propre mentionnée à l’article L. 321-1 ». Cette précision répond aux préoccupations exprimées par les établissements français concernant le marché Interdealers, sur lequel banques et entreprises d’investissement s’échangent de gré à gré des actifs financiers de court terme, et à leur crainte de ne plus pouvoir, en cas de Brexit sans accord, traiter avec les établissements britanniques mais seulement avec leurs filiales établies dans l’Union, ce qui réduirait fortement les contreparties et donc les sources de liquidités auxquelles ils ont accès.
Extension des règles applicables. La liste des dispositions du Code monétaire et financier auxquelles doivent se conformer les succursales d’entreprises de pays tiers (art. L. 532-50, II) est considérablement étendue. Déjà soumises notamment à certaines règles de bonne conduite, dont l’obligation de meilleure exécution, et aux règles relatives à la gouvernance des entreprises d’investissement, elles se verront désormais appliquer également les règles relatives aux plates-formes de négociation dont la gestion constitue un service d’investissement (règles communes à l’ensemble des plates-formes de négociation et règles propres aux MTF et aux OTF), les règles d’organisation applicables aux prestataires de services d’investissement (PSI) et les dispositions applicables aux PSI relatives à la conception et distribution des instruments financiers. Afin de sécuriser leur activité, elles seront également soumises à certaines règles prudentielles, normes de gestion et obligations comptables. Elles pourront accéder aux infrastructures de post-marché (systèmes de règlement-livraison et chambres de compensation) dans les mêmes conditions que les succursales d’établissements de crédit, et bénéficieront des dispositions relatives aux obligations financières et du régime dérogatoire au droit des procédures collectives, pourront émettre des titres de créance négociables et avoir recours au démarchage. Elles seront de même soumises aux règles relatives à la garantie des investisseurs, aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et aux dispositions pénales applicables à la fourniture de services d’investissement[29]. Enfin, elles sont incluses dans le domaine de compétence réglementaire du ministre de l’économie pour les entités du secteur financier[30] et dans la liste des entités relevant de la compétence de l’ACPR[31], et dans le champ des mesures de prévention et de gestion des crises bancaires, incluant les plans de redressement et la procédure de résolution[32].
Radiation de la succursale. En dernier lieu, les dispositions de l’article L. 532-52, relatives au retrait d’agrément de la succursale, sont complétées d’un second alinéa prévoyant la radiation d’une succursale, par l’ACPR, soit à titre de sanction disciplinaire, soit à la suite de la liquidation, dans son pays d’origine, de l’entreprise de pays tiers dont dépend la succursale.
6. Autres mesures
Signalons, par ailleurs : les précisions et dérogations aux dispositions du Code du travail qui sont insérées dans le Code monétaire et financier afin de permettre la récupération des bonus des preneurs de risques travaillant au sein des établissements de crédit, sociétés de gestion de portefeuille et entreprises d’investissement, et d’exclure les bonus récupérables du calcul de l’indemnité de licenciement (art. 77, I, 16° et 17°, 24° et 25°) ; s’agissant du régime des « impatriés », la dispense temporaire d’affiliation au régime obligatoire de retraite prévue pour les salariés relocalisés en France afin de favoriser la relocalisation d’activités financières en France (art. 77, II et III) ; et les nombreuses mesures intéressant la gestion collective, qui sont commentées dans une autre chronique.
Contrats financiers – Titres de créance négociables – Autorité des marchés financiers – Entreprises de marché – Entreprises de pays tiers.
[1] Art. 23 du projet de loi. Étude d’impact, p. 303 et s.
[2] Dir. PE et Cons. UE 2014/65/UE du 15 mai 2014 et règl. PE et Cons. UE n° 600/2014 du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (ci-après « directive MIF 2 » et « règlement MIF »).
[3] V. infra, commentaire de F. Mékoui, « Réplication des dispositions de l’ordonnance Brexit du 6 février 2019 », Banque et Droit n° 185, mai-juin 2019, p. 39.
[4] V. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, préc., n° 682 et s.
[5] D. n° 2016-707 et arrêté du 30 mai 2016 portant réforme des titres de créances négociables (JORF n° 0125 du 31 mai 2016, textes n° 14 et 15).
[6] Si les actions et titres assimilés ne peuvent être négociés sur un OTF, les titres de créance font partie des instruments financiers qui peuvent y être négociés (art. 4, § 1, 23°, dir. MIF 2 ; art. L. 425-1, 1°, C. mon. fin.).
[7] Étude d’impact, p. 312-313.
[8] Art. L. 421-16-2, C. mon. fin., dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-672 du 26 juill. 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires (art. 14) ; P. Pailler, « La régulation du marché des matières premières », BJB n° 12, déc. 2013, § 110w6, p. 618.
[9] V. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, préc., n° 462.
[10] Voir cons. 125 à 128, dir. MIF 2.
[11] Art. L. 420-11, C. mon. fin., dans sa rédaction issue de l’ord. n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d’instruments financiers (JORF n° 0146 du 24 juin 2016, texte n° 17).
[12] Art. 79, § 7, dir. MIF 2.
[13] Art. 69, § 2, m), dir. MIF 2.
[14] Sur les règles communes aux plates-formes de négociation, v. T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, préc., n° 450 et s.
[15] Art. 1er, 7°, ord. n° 2019-75, préc.
[16] Art. 6, ord. n° 2019-75, préc.
[17] Art. 45, dir. MIF 2, dont les dispositions ont été transposées aux art. L. 421-5 et art. L. 421-7-1 à L. 421-7-5, C. mon. fin., dans leur rédaction issue de l’ord. n° 2016-827, préc. ; T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, préc., n° 474.
[18] En raison de leur taille et de leur organisation interne ainsi que de la nature, de l’échelle et de la complexité de leurs activités.
[19] Art. 45, § 4, dir. MIF 2.
[20] Ord. n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d’instruments financiers ; Th. Bonneau, « La réforme des marchés d’instruments financiers », JCP E 2016, n° 30-34, p. 41 ; R. Vabres, Dr. sociétés n° 8-9, août 2016, comm. 148 et n° 10, oct. 2016, comm. 167 ; A.-C. Rouaud, Banque et Droit n° 170, novembre-décembre 2016, p. 24 et n° 171, janvier-février 2017, p. 24.
[21] Art. 4, § 1, 57°, dir. MIF 2.
[22] Art. L. 532-47, 1°, c. mon. fin.
[23] Ce qu’a fait le législateur français en 2016 afin d’assurer une meilleure protection des investisseurs ; art. 39, § 1er et cons. 109, dir. MIF 2 ; art. L. 532-48, C. mon. fin., dans sa rédaction issue de l’ord. n° 2016-827, préc.
[24] Art. 46 à 49 et cons. 42, règl. MIF.
[25] Cons. 41, règl. MIF.
[26] Art. 46, § 4, dernier alinéa, règl. MIF.
[27] Art. L. 532-48, 3°, C. mon. fin.
[28] Art. L. 532-48, IV, C. mon. fin.
[29] Nouveaux III et IV de l’article L. 532-50, C. mon. fin.
[30] Art. L. 611-3, C. mon. fin.
[31] Art. L. 612-2, I, A, 2°, a), C. mon. fin.
[32] Art. L. 613-34, C. mon. fin.
