La loi du 13 juin 2024 visant à accroître le financement des entreprises et l’attractivité de la France1, adoptée juste avant la dissolution de l’Assemblée nationale, est l’un des derniers textes publiés sous la précédente législature et apporte un certain nombre de modifications au Code de commerce ainsi qu’au Code monétaire et financier. Elle comporte des mesures assez hétéroclites, qui tendent, dans un contexte post-Brexit, à renforcer l’attractivité de la France afin de consolider la position de la Place de Paris comme première place financière en termes de capitalisation boursière et de faciliter le financement de la transition écologique et numérique, le financement de l’économie et en particulier le financement par le marché des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire (PME/ETI), y compris en mobilisant l’épargne. Si les dispositions phares de la loi Attractivité (création des titres transférables2 et mesures de droit des sociétés, notamment les droits de vote multiples) impactent le Code de commerce, cette loi comporte également des mesures, assez diverses, qui intéressent le droit financier et ont leur siège dans le Code monétaire et financier.
On présentera brièvement les principales mesures relatives aux sociétés cotées, qui ont déjà fait l’objet de commentaires détaillés3 (1.), avant d’envisager celles intéressant le droit financier (2.).
L’une des principales mesures intéressant les sociétés cotées tient à l’introduction de la possibilité d’émettre des actions à droits de vote multiples en prévision de l’admission aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation4. Dans le prolongement de travaux de Place5 et en ligne avec des travaux en cours au niveau européen6, il s’agit d’ « inciter les sociétés prometteuses à s’introduire en bourse pour poursuivre leur croissance, et éviter que celles-ci ne soient tentées de partir vers des places étrangères plus accueillantes [en offrant] aux actionnaires un moyen de conserver le contrôle de la société pendant le temps nécessaire à la mise en œuvre de leur projet économique, projet que les investisseurs auraient accepté au moment de l’admission à la cote »7. Cependant, alors que le Haut comité juridique de la place financière de Paris (HCJP) et l’Autorité des marchés financiers préconisaient la mise en place de garde-fous afin que la poursuite de l’attractivité ne se fasse pas au détriment de la protection des investisseurs8, la proposition de loi – présentée par un député de la majorité après avoir été co-construite avec le ministère de l’Économie selon un processus qui a pu conduire à y voir un projet de loi déguisé afin d’éviter l’analyse d’impact – a fait le choix, au nom de l’attractivité, du « moins-disant en matière de contraintes »9, anticipant notamment les réformes qui pourraient intervenir de l’autre côté de la Manche. Bien que le Sénat ait eu la volonté d’introduire certains garde-fous, ils ont finalement été réduits à la portion congrue et le produit fini est marqué par un grand libéralisme10.
Un nouvel article L. 22-10-46-1 est inséré dans le Code de commerce, dans le chapitre spécial consacré aux sociétés cotées. Les sociétés non cotées ont la possibilité d’émettre des actions à droits de vote multiples depuis la loi Pacte11 ; les sociétés cotées le pourront désormais également, mais uniquement dans le cadre de la première admission aux négociations des actions de la société sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, puisqu’il s’agit d’inciter à l’introduction en bourse.
L’objectif poursuivi justifie également que ces actions de préférence ne puissent être créées qu’au bénéfice d’une ou de plusieurs personnes nommément désignées, pour une durée limitée, et que la préférence disparaisse en cas de survenue de certains événements. La durée initiale est limitée à dix ans. Elle peut être renouvelée, une seule fois et pour une durée maximale de cinq ans, par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires statuant au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes de la société, dans des conditions qui seront définies par décret en Conseil d’État. Les titulaires des actions de préférence ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote et ces actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum ni de la majorité – à moins que l’ensemble des actionnaires ne soient titulaires d’actions de préférence. Les actions de préférence sont converties en actions ordinaires soit au terme de la durée pour laquelle elles ont été créées soit, si l’un de ces événements survient avant, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, en cas de transfert en propriété, de transfert par voie de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux ou de donation entre vifs ainsi que de changement de contrôle ou de dissolution de l’actionnaire personne morale.
Il est à noter que certains des garde-fous préconisés par le rapport du HCJP ainsi que par l’Autorité des marchés financiers n’ont pas été retenus par le législateur12. D’une part, les actions de préférence à droits de vote multiples ne sont pas réservées aux personnes exerçant une fonction exécutive au sein de la société et détenant une quotité minimale du capital social, ce qui aurait permis d’éviter une trop grande dissociation entre pouvoir et risque financier. D’autre part, un ratio entre les droits de vote attachés à une action de préférence et ceux attachés à une action ordinaire est certes imposé, mais uniquement pour les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un système multilatéral de négociation (et non sur un marché réglementé) et il est bien plus élevé que ce qui avait pu être préconisé (vingt-cinq pour un, au lieu de dix pour un).
S’agissant de l’exercice des droits de vote, les droits de vote multiples sont de droit neutralisés lors du vote sur certaines résolutions. Chaque action de préférence ne donne ainsi droit qu’à une voix lorsque l’assemblée générale des actionnaires statue sur les résolutions relatives à la désignation des commissaires aux comptes, à l’approbation des comptes annuels, à la modification des statuts de la société, hors cas d’augmentation de capital, ainsi que sur les résolutions relatives aux conventions réglementées et en matière de say on pay.
Ils peuvent également être neutralisés en période d’offre publique, mais seulement si les statuent le prévoient. La directive OPA pose en principe que les titres à droits de vote multiples ne donnent droit chacun qu’à une voix à l’assemblée générale des actionnaires qui arrête des mesures de défense ainsi que lors de la première assemblée générale des actionnaires suivant la clôture de l’offre publique lorsque, à l’issue de celle-ci, son auteur détient au moins les trois quarts du capital social assorti de droits de vote13, tout en permettant aux États membres d’écarter cette règle14. La loi Attractivité fait usage de cette dernière possibilité pour laisser le choix à l’émetteur : les statuts peuvent prévoir que, en cas d’offre publique, une action de préférence ne donne droit qu’à une voix lors des assemblées précitées. Les statuts doivent en ce cas prévoir une indemnisation équitable des pertes enregistrées par les titulaires d’actions de préférence, comme l’exige la directive OPA. L’émission d’actions de préférence à droits de vote multiples pourra dès lors permettre de rendre la société « non opéable » pendant la durée de vie de ces titres, sauf clause contraire des statuts.
Enfin, les droits de vote multiples conférés par des actions de préférence ne peuvent, pendant leur durée de vie, se cumuler avec le droit de vote double attaché aux actions nominatives inscrites depuis deux ans au moins au nom du même actionnaire – qui est de droit dans les sociétés cotées depuis la loi Florange15. En revanche, lors de la conversion de ces actions de préférence en actions ordinaires, le droit de vote double s’applique dès lors que les conditions sont remplies, en tenant compte de la durée de l’inscription au nom du titulaire des actions de préférence avant leur conversion.
S’agissant des autres mesures intéressant spécifiquement les sociétés cotées, on se contentera de signaler16 : l’extension de l’autorisation de la négociation de promesse d’actions aux actions à créer dont la négociation sur un système multilatéral de négociation a été demandée17 ; la digitalisation des réunions des conseils ainsi que, dans une moindre mesure, des assemblées générales d’actionnaires18 ; et l’assouplissement du régime des augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription, qu’elles interviennent sous la forme de placement privé, d’opération réservée ou avec un apport en nature19.
Diverses dispositions du Code monétaire et financier font l’objet de retouches ponctuelles. On les présentera en les regroupant autour de quatre axes, qui touchent des questions variées.
Épargne et financement des PME-ETI. Une première série de modifications tend à assouplir un certain nombre de règles relatives à l’épargne afin de promouvoir le financement des PME/ETI. Plusieurs mesures visent ainsi à faciliter la mobilisation de l’épargne salariale à cette fin. Les règles d’investissement des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) sont assouplies pour permettre à ces fonds d’investir dans des sociétés cotées sur un marché de croissance des PME20 et une partie de l’épargne recueillie dans le cadre d’un plan d’épargne d’entreprise pourra être affectée au financement de FCPE dont l’actif est composé de valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché de croissance des PME (et non seulement sur un marché réglementé comme auparavant)21. La possibilité pour les entreprises qui proposent des plans d’épargne retraite d’entreprises collectifs (PERECO) de recourir au démarchage est par ailleurs rétablie22. Cette possibilité, auparavant offerte pour les plans d’épargne pour la retraite collectifs (PERCO), a en effet disparu lorsque ces anciens produits d’épargne retraite ont été fermés à la commercialisation en 2020 à la suite de la remise à plat des plans d’épargne retraite par la loi Pacte et remplacés par les plans d’épargne retraite d’entreprises collectifs, faute de modification corrélative des dispositions relatives au démarchage23. Par ailleurs, les règles d’investissement des fonds communs de placement à risques sont assouplies grâce à un relèvement de 150 à 500 millions d’euros du plafond de la capitalisation boursière des sociétés cotées dont les titres peuvent figurer à l’actif de ces fonds24, afin de leur permettre d’investir dans de jeunes entreprises et des entreprises à forte croissance25. Les critères d’éligibilité des titres d’entreprises cotées au plan d’épargne en actions (PEA) destiné au financement des PME et des ETI sont également assouplis afin de favoriser l’investissement en faveur en faveur de celles-ci26. Enfin, les droits préférentiels de souscription (DPS) et les bons de souscription d’actions (BSA) attachés à des actions détenues dans le cadre d’un PEA seront désormais éligibles au PEA27, suivant les préconisations du rapport d’un groupe de travail mis en place par l’AMF publié en avril 202328.
Pays tiers. Une deuxième série de modifications intéresse les relations avec les pays tiers. D’une part, l’article L. 632-17 du Code monétaire et financier est retouché afin de lever un obstacle au déploiement de l’activité des sociétés de gestion françaises à l’étranger – et en particulier aux États-Unis29. Comme l’exposent les travaux préparatoires, cette modification « doit permettre de répondre à une situation bien précise : le refus par l’autorité de supervision américaine, la Securities and Exchange Commission (SEC), d’agréer les sociétés de gestion de portefeuille françaises en tant qu’investment adviser, les privant ainsi de l’accès au plus grand marché mondial de la gestion d’actifs pour le compte de tiers »30. Cet article autorise la communication d’informations, y compris les informations couvertes par le secret professionnel, par les infrastructures de marché, les établissements de crédit et les entreprises d’investissement soumis au contrôle de l’AMF ou de l’ACPR, aux homologues étrangers de ces autorités, sous certaines conditions, principalement de réciprocité et de conclusion d’un accord de coopération entre ces autorités. Les sociétés de gestion n’étaient jusque-là pas couvertes par cet article, dont le II visait uniquement les entreprises d’investissement. Le texte se réfère désormais aux prestataires de services d’investissement, ce qui inclut les sociétés de gestion de portefeuille31.
D’autre part, les dispositions de l’article L. 423-1 du Code monétaire et financier sont réécrites, pour lever un obstacle à la commercialisation en France de produits négociés sur des plates-formes de négociation de pays tiers. Cet article est l’unique article du chapitre III, relatif aux marchés étrangers reconnus, du titre II relatif aux plates-formes de négociation, du Livre IV relatif aux marchés. Il prévoyait que « Le public ne peut être sollicité, sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, en vue d’opérations sur un marché étranger de titres financiers autre qu’un marché réglementé d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen, de contrats à terme négociables ou de tous produits financiers que lorsque le marché a été reconnu dans des conditions fixées par décret et sous réserve de réciprocité ». Si les marchés réglementés européens32 peuvent, sans restrictions particulières, offrir un accès à distance sur le territoire français33, en restant soumis au contrôle de l’autorité de leur pays d’origine, la possibilité, pour les marchés de pays tiers, de s’adresser au public était ainsi subordonnée à une décision de reconnaissance, sous réserve de réciprocité, et supposait notamment que les règles de protection des investisseurs, de sécurité, de surveillance et de contrôle de ce marché soient tenues pour équivalentes34. L’interdiction posée par ces dispositions, issues de la loi du 2 août 198935 et quasiment inchangées depuis, était formulée en des termes très généraux –visant la sollicitation du public en vue d’opérations sur un marché étranger, peu important que la sollicitation émane d’un opérateur établi en France ou dans un pays tiers – même si l’AMF avait par la suite précisé dans une instruction que l’exigence de reconnaissance ne concerne pas la sollicitation des clients professionnels36. Dans sa nouvelle rédaction, le texte énonce que : « Une communication promotionnelle ne peut être adressée, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, par un opérateur de marché d’un État qui n’est pas partie à l’accord sur l’Espace économique européen à des investisseurs non professionnels établis ou résidant en France afin de les inciter à devenir membres ou clients de son marché, à agir directement sur celui-ci ou à conclure des transactions portant sur des instruments financiers, sauf lorsque ledit marché a été reconnu dans des conditions définies par décret ». Il en ressort trois apports : premièrement, la confirmation que l’interdiction ne concerne que les investisseurs non professionnels ; deuxièmement, la restriction du champ de l’interdiction, qui ne vise plus que la communication promotionnelle émanant d’un opérateur de marché d’un État qui n’est pas partie à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE), ce qui signifie que les prestataires établis en France ou dans l’EEE pourront distribuer des produits négociés sur des marchés de pays tiers, même non reconnus ; troisièmement, la suppression de la référence à la condition de réciprocité (qui pourrait toutefois conditionner la reconnaissance). L’idée étant que la protection des investisseurs ne devrait pas en être diminuée mais au contraire accrue, en incitant les investisseurs français, plutôt que d’accéder directement par Internet à des produits vendus sur les marchés de pays tiers, à s’adresser à un prestataire agréé et surveillé en France (ou dans l’EEE) et soumis à l’ensemble des règles nationales et européennes relatives à la commercialisation des produits37. Cette modernisation est opportune, même si le lien avec l’objet de la loi et en particulier avec son titre Ier (renforcer les capacités de financement des entreprises depuis la France) est bien ténu, sinon inexistant38. La réécriture du texte législatif nécessitera l’adoption d’un nouveau décret d’application relatif aux conditions de reconnaissance des marchés de pays tiers ainsi qu’une modification des dispositions du Règlement général de l’AMF (articles 251-1 et s.).
Recours contre les décisions de l’AMF en matière d’offres publiques. La troisième modification est d’ordre procédural et concerne le délai dans lequel doit statuer la juridiction saisie d’un recours contre une décision individuelle de l’AMF en matière d’offres publiques. Le délai est actuellement de cinq mois à compter de la déclaration de recours. Le deuxième alinéa de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier est complété par deux phrases pour prévoir d’une part que ce délai peut être réduit à trois mois dans certains cas, dont la liste sera dressée par un décret en Conseil d’État, d’autre part que lorsque la décision contestée fait l’objet d’une demande de sursis à exécution, la juridiction saisie se prononce dans un délai d’un mois à compter du dépôt de cette demande39. Ces modifications, issues d’un amendement proposé au Sénat40, visent à limiter la durée de l’offre publique en cas de recours contentieux, pour tenir compte des décisions récentes de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation relatives aux recours contre l’avis de pré-offre publié par l’AMF41 ou contre la décision par laquelle l’AMF se prononce sur la conformité d’un retrait obligatoire ou fixe la date de mise en œuvre de ce retrait42. En effet, s’il est rare que la cour d’appel de Paris annule une décision de conformité d’un projet d’OPA prise par l’AMF43, l’exercice de ces recours allonge la durée de l’offre, ce qui peut fragiliser les entreprises concernées.
Indemnités de licenciement des preneurs de risques. Enfin, une quatrième modification concerne les dispositions de l’article L. 511-84-1 du Code monétaire et financier, relatives à la politique et aux pratiques de rémunération des établissements de crédit et plus précisément aux indemnités de licenciement des preneurs de risques – c’est-à-dire les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque d’un établissement44. Ces dispositions, issues de la loi Pacte, excluent une partie de la part variable de la rémunération (les « bonus récupérables ») du calcul des indemnités de licenciement. Pour la définition des preneurs de risques, le texte renvoyait à un règlement délégué de 2014, qui a été abrogé et remplacé par un règlement délégué de 202145. Le renvoi est donc mis à jour, étant précisé que cette modification n’est pas de pure forme mais emporte des conséquences substantielles. En effet, les preneurs de risques sont définis selon des critères quantitatifs, tenant notamment au niveau de rémunération, et qualitatifs, tenant à la nature des responsabilités exercées. Or le règlement délégué 2021/923 retient, s’agissant des seconds, une approche plus large, incluant notamment dans la liste des preneurs de risque les personnels exerçant des fonctions de direction dans le domaine des affaires publiques, de la solidité des politiques et des procédures comptables ou encore de la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. Le cercle des personnes concernées par la limitation dérogatoire du montant de l’indemnité de licenciement prévue par l’article L. 511-84-1 est ainsi élargi. Si le règlement délégué précité, pris sur le fondement de la directive 2013/36, concerne les exigences prudentielles et notamment la gouvernance des établissements de crédit46 et nullement le droit du travail, l’élargissement de la définition qu’il pose permet ainsi au législateur français, par le biais du renvoi, de réduire le coût du licenciement pour l’employeur, comme signal de la volonté de renforcer la compétitivité et l’attractivité de la place de Paris47.
Pour conclure, il est à noter que la loi Attractivité habilite le gouvernement à procéder à d’autres modifications par voie d’ordonnance, d’une part pour introduire en droit français les instruments financiers fractionnés et d’autre part pour moderniser le cadre applicable aux organismes de placement collectif48.
