1. La Cour de cassation a une fois encore eu l’occasion de se prononcer sur la loi applicable à un schéma d’escroquerie portant sur des investissements financiers, situation fort bien connue qui donne lieu à un contentieux récurrent. En l’espèce, quatre investisseurs, domiciliés en France, avaient décidé d’investir des fonds à la suite d’un démarchage en ligne sur les marchés des changes (Forex) et des options binaires1. Afin de réaliser ces investissements, les victimes avaient ordonné des virements depuis leurs comptes bancaires ouverts auprès de banques françaises vers un compte ouvert en France par la société Worldpay, prestataire de services de paiement de droit anglais, dans les livres de la Royal Bank of Scotland (devenue Natwest). Ce compte, situé en France, a été mis à disposition par la société Worldpay à la société néerlandaise Seroph avec laquelle la société Worldpay avait conclu le 19 février 2009 une convention intitulée « Payment Processing Agreement » et devait permettre d’investir les fonds sur des plateformes de trading en ligne. N’ayant pas pu récupérer les fonds investis, les investisseurs malheureux ont assigné les sociétés Worldpay et Seroph afin d’obtenir indemnisation de leur préjudice en invoquant un manquement des deux sociétés à leurs obligations de vigilance2. La Cour d’appel de Paris a estimé, sur le fondement du droit français, que la société Worldpay avait effectivement manqué à son obligation de vigilance et l’a condamnée à réparer in solidum avec la société Seroph à hauteur de 50 % les préjudices subis par les investisseurs, solution confirmée par la Cour de cassation.
2. Comme souvent dans ces affaires, et avant même de déterminer si les sociétés avaient manqué à leurs obligations de vigilance, il convenait de résoudre au préalable de redoutables questions de droit international privé, qui seront les seules abordées dans le cadre de la présente chronique. En matière délictuelle, localiser le préjudice financier subi par l’investisseur soulève toujours des difficultés, qu’il s’agisse de déterminer la juridiction compétente3 ou la loi applicable4 aux actions engagées par les investisseurs victimes d’escroqueries aux placements financiers ou qui, plus généralement, ont subi des pertes financières qu’ils imputent à une mauvaise information ou à des fautes de gestion des professionnels des marchés. La présente affaire l’illustre, et si la désignation de la loi française paraît ici justifiée, le raisonnement qui conduit à sa désignation est assez confus.
3. L’article 4 § 1 du règlement Rome 25 dispose que la loi applicable « est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent ». Quel est l’élément localisateur du dommage constitué par des pertes financières ? Le lieu de survenance du dommage ne coïncide pas toujours avec celui du domicile des victimes du détournement des sommes investies. S’il est possible de retenir que le préjudice se matérialise directement sur le compte bancaire de l’investisseur, ceci n’est envisageable que lorsque ce rattachement est corroboré par d’autres « circonstances particulières »6. Ainsi, le seul fait que le compte bancaire de la victime soit localisé en France ne suffit pas à localiser le préjudice financier. Si la Cour de cassation se réfère à juste titre à la jurisprudence Löber, elle affirme ensuite que la Cour d’appel qui a fait « ressortir que le préjudice financier avait été directement subi sur le compte bancaire de l’investisseur ouvert en France et en a déduit que le dommage était survenu en France de sorte que la loi française était applicable à l’action dirigée contre les sociétés Worldpay et Seroph (...) a légalement justifié sa décision », sans ajouter, comme l’avait fait la Cour d’appel, que c’est la disparition des fonds à partir du compte ouvert par la société Worldpay en France qui avait eu pour effet de « cristalliser » le lieu de survenance du dommage en France. Ce n’est ainsi pas parce que le compte bancaire de l’investisseur est situé en France qu’il s’agit du lieu de survenance du dommage, contrairement à ce que semble affirmer la Cour de cassation. En l’espèce, la disparition des fonds a bien eu lieu en France, et s’il s’agit bien du lieu où se matérialise le préjudice, ce n’est pas uniquement parce qu’il s’agit du lieu du domicile de l’investisseur, ou du lieu où était situé son compte en banque. Ce qui semble décisif, comme l’avait d’ailleurs relevé la Cour d’appel, c’est que les fonds ont disparu alors qu’ils étaient situés en France, dans un compte ouvert par la société Worldpay auprès de l’établissement français de la banque Natwest. Ainsi, si l’application de la loi française paraît ici légitime, le préjudice n’a pas été directement subi sur le compte de l’investisseur ouvert en France.
4. Au-delà, la Cour de cassation estime que la Cour d’appel n’a pas méconnu le « principe d’interprétation cohérente des règlements ». Selon le considérant n° 7 du règlement Rome 2, le champ d’application matériel et les dispositions de ce règlement doivent être cohérents par rapport au règlement Bruxelles 17 – devenu Bruxelles 1 bis8. Cet objectif d’interprétation cohérente des règlements est souvent mis en avant par la Cour de justice en matière de localisation du préjudice financier9. Mais la plupart des décisions de la Cour de justice de l’Union européenne relatives à la localisation du préjudice financier portent sur l’interprétation des règles relatives à la détermination de la compétence juridictionnelle, et plus spécialement sur l’application de l’article 7 § 2 du règlement Bruxelles 1 bis. Fallait-il pour autant mobiliser ce principe dans la présente espèce ? Comment interpréter de manière cohérente des textes qui ne proposent pas les mêmes critères de rattachement ? Car si l’article 7 § 2 du règlement Bruxelles 1 bis offre une option de compétence entre les juridictions du lieu de survenance du dommage et celle du lieu de l’évènement causal, le règlement Rome 2, lui, exclut toute référence au lieu du fait générateur. Dans ces conditions, il paraît impossible de prendre en compte, pour localiser le préjudice financier afin de déterminer la loi applicable, des éléments qui permettent en réalité de fixer le fait générateur du dommage, alors que cet obstacle n’existe pas lorsqu’il s’agit de désigner le tribunal compétent. D’ailleurs, il y a quelques mois, la première chambre civile de la Cour de cassation a justement censuré une décision de la Cour d’appel de Versailles qui semblait avoir opéré une confusion entre lieu du fait générateur et lieu de survenance du dommage10. Parmi les éléments pouvant conduire à une confusion figure notamment le lieu où l’investisseur lésé a été démarché. Dans la présente affaire, les investissements avaient bien eu lieu à la suite d’un démarchage en France. Néanmoins, il aurait été utile de préciser que cet élément ne pouvait pas être pris en compte pour fixer le lieu de survenance du dommage sauf à opérer une confusion avec celui du fait générateur.
5. Au risque de nous répéter dans les pages de cette chronique, cet arrêt met une fois de plus en évidence les flottements entourant la localisation du préjudice financier. Mais il faut bien reconnaître que la tâche des juges est délicate : ceux-ci sont pris entre des injonctions contradictoires – celle de l’interprétation cohérente de textes distincts et du respect de la lettre de ces mêmes textes – celle de la prévisibilité des solutions pour les professionnels et l’exigence d’une protection des investisseurs lésés, sans compter qu’il leur faut trouver des critères permettant de localiser des préjudices immatériels et potentiellement plurilocalisés... Ce qui est certain, c’est que les questions soulevées par la localisation du préjudice financier sont loin d’être réglées. Les récents rapports de la Commission européenne sur l’application des règlements Rome 211 et Bruxelles 1 bis12 mettent d’ailleurs tous deux en lumière qu’il s’agit d’un des points d’application les plus difficiles des règlements, mais jusqu’à présent, la Commission n’a pas proposé de solutions susceptibles de mettre fin aux ambiguïtés et difficultés qui se présentent.
