Réforme de l’enregistrement obligatoire des PSAN. La rapide évolution des actifs numériques ne touche pas qu’aux aspects technologiques, en témoignent les changements du pourtant jeune régime des prestataires de services sur actifs numériques (PSAN). Si la loi no 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite PACTE introduisait dans le code monétaire et financier un régime prenant en compte la transposition de la Vème directive de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme « LCB-FT » (Directive (UE) no 2018/843 du 30 mai 2018), ce dernier a dû être modifié à l’issue de la publication des recommandations du GAFI. En effet, le groupe de travail a préconisé un encadrement complémentaire de certains PSAN puisque les actifs numériques constituent potentiellement des outils de financement du terrorisme [1] . L’extension et les modifications ont été introduites par l’ordonnance no 2020-1544 du 9 décembre 2020 [2] . L’enregistrement recouvre désormais non seulement les PSAN offrant des services de conservation d’actifs numériques et d’achat ou de vente d’actifs numériques (« crypto-to-fiat ») mais également ceux offrant des services d’échanges d’actifs numériques (« crypto-to-crypto ») et d’exploitation de plateformes de négociation d’actifs numériques, dès lors que ces services sont localisés en France [3] . Le régime des PSAN soumis à enregistrement a également été modifié [4] . Afin de ne pas nuire à l’attractivité du droit français, le texte a réduit, pour ces services, les obligations consécutives à l’enregistrement pour ne cibler que celles essentielles en matière de LCB-FT. Ainsi ces services disposent-ils de la faculté de confier à des tiers la mise en œuvre des mesures de vigilance [5] . Le code autorise de même les entreprises mères à bénéficier des informations relatives aux déclarations de soupçons afin de mettre en place des dispositifs de lutte englobant l’ensemble du groupe [6] . Ce faisant, comme le souligne un auteur, le régime LCB-FT des PSAN s’aligne progressivement sur celui des établissements bancaires et financiers [7] .
Critères alternatifs de localisation dans la loi. Afin d’éviter une concurrence déloyale entre entreprises, l’ordonnance a précisé les critères de localisation de ces services et n’a imposé un enregistrement qu’à ceux localisés en France. Cette localisation procède de deux critères alternatifs. Le premier, classique, est celui de l’établissement du PSAN en France. Le second est celui de la fourniture d’un service en France. L’ordonnance renvoyait à l’Autorité le soin de préciser ce dernier point. La précision se faisait attendre car la période de grâce pour l’enregistrement des PSAN prévue à l’ordonnance s’achevait le 10 juin 2021 [8] . L’AMF a procédé à une harmonisation globale en créant dans son règlement général un article 721-1-1 et en modifiant la position d’interprétation AMF DOC-2020-7. En réalité, la création de cet article ne prendra pas les assujettis par surprise puisque le corps du texte se trouvait autrefois dans la position et a juste bénéficié d’une promotion en droit dur, en intégrant le règlement général. L’article 721-1-1 du règlement général localise ainsi le service en France selon deux critères alternatifs. Soit le PSAN met en place, en France, une « installation », c’est-à-dire un point d’accès matériel à ses services, soit il fournit, de sa propre initiative, ses services à des clients établis ou résidant en France, en l’absence, on le comprend, d’une telle installation.
Localisation par le biais d’une installation. La compréhension du terme peu juridique d’« installation » nécessite de poursuivre la lecture de l’article qui s’achève sur une liste non exhaustive d’exemples de critères de localisation [9] . Ces exemples permettent de clarifier quelque peu les termes employés par l’AMF. L’installation apparaît ainsi comme le support physique permettant l’accès au service. Il en est ainsi de l’existence d’un « local commercial ou d’un lieu destiné à la commercialisation d’un service sur actifs numériques » telle une maison du Bitcoin [10] . Il en est de même des automates « offrant » ces services et qui prennent la forme de distributeurs d’actifs numériques [11] . De même peut-on rattacher à ces installations l’existence d’une adresse postale – même sous forme de boîte aux lettres d’entreprise –, de coordonnées téléphoniques en France ou même d’un site internet au nom de domaine en « .fr » [12] .
Localisation par communication ou réseau de distribution : critère de l’initiative. À défaut d’installation, le service est fourni par le PSAN s’il oriente son offre de services vers des clients français ou établis en France. L’article 721-1-1 du règlement général précise que le service doit être fourni « à l’initiative » du PSAN. Cette disposition fait écho à la règle de la sollicitation inversée prévue dans la directive MIF qui dispose que « lorsqu’un client individuel ou un client professionnel […] établi ou se trouvant dans l’Union déclenche sur sa seule initiative la fourniture d’un service d’investissement ou l’exercice d’une activité d’investissement par une entreprise d’un pays tiers, l’obligation de disposer de l’agrément […] ne s’applique pas à la fourniture de ce service à cette personne ou à l’exercice de cette activité par l’entreprise de pays tiers pour cette personne, ni à une relation spécifiquement liée à la fourniture de ce service ou à l’exercice de cette activité » [13] . En effet, le texte européen interdit aux établissements de pays tiers à l’EEE toute offre de services d’investissement, sauf à ce que le service soit presté à la demande du client. Par analogie, on comprend ainsi qu’un PSAN non localisé en France n’y sera pas rattaché si la demande est faite à l’initiative du client de manière exclusive. Quant à la nature de la « fourniture » de services, elle se dédouble : soit le PSAN adresse des communications à caractère promotionnel à des clients en France [14] , soit il organise la distribution de ses produits et services via un ou des réseaux de distribution à destination de clients en France [15] . La doctrine de l’AMF offre des précisions sur ces deux points [16] .
Localisation par communications à caractère promotionnel. L’autorité précise dans sa Position Doc-2020-07 ce qu’il faut entendre comme format de communication à caractère promotionnel. Celle-ci peut être réalisée par voie de presse, radio, télévision, réseaux sociaux, internet, affiches, applications mobiles, participation à des Road Show, salons, ou tout autre événement, campagnes d’affiliation, ciblage publicitaire, invitation à remplir un formulaire permettant une prise de contact… En réalité, cette liste non exhaustive permet de cerner le critère essentiel derrière la communication : celle-ci doit permettre de soumettre une offre – au sens civiliste du terme – à des clients établis ou résidant en France. Il s’agit d’une adaptation du régime de l’offre au public de titres financiers. La communication s’entend ainsi des quelconques moyens permettant de mettre en mesure un client de souscrire à une offre de services de manière directe ou indirecte [17] .
Localisation par la mise en place d’un r éseau de distribution . Enfin, la fourniture de service peut prendre la forme d’un réseau de distribution. Celui-ci doit être sous la maîtrise du PSAN, cibler les clients établis ou résidant en France et avoir pour objectif de faire la promotion ou la commercialisation des services fournis. La structuration juridique du réseau est indifférente : ses membres peuvent être constitués de succursales, de filiales ou de cocontractants du maître du réseau : intermédiaires, franchisés…
Relevons enfin que l’AMF attache une portée particulière à tout site internet ou toute communication en Français et invite les entreprises à vérifier le critère de localisation. Cette invitation a valeur de mise en garde quant à l’usage du français, conduisant les services de l’AMF à porter leur attention sur ces éléments et à procéder au test de localisation. n
Actifs numériques – LCB-FT – Enregistrement – Communication
– Installation –Distribution.
[1] . Tracfin, Rapport pour 2020, p. 57 et s. ; Adde JCP E 2020, act. 853.
[2] . V. Téchéné, « Actifs numériques : renforcement de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme », Lexbase Pénal, 2020, no 33 ; P. Storrer, « La LCB-FT appliquée aux actifs numériques ou le droit “cul par-dessus tête” », Revue Banque, janv. 2021, p. 851 ; M.-E. Boursier, JCP E, n° 3, 21 janv. 2021, act. 42, actualité rapide ; M.-E. Boursier, JCP N, 29 janv. 2021, Act. 175 ; A. Le Teurnier, « Les apports de l’ordonnance n° 2020-1544, du 9 décembre 2020, renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme applicable aux actifs numériques », Lexbase Pénal, 2021, n° 35).
[3] . C. mon. fin., art. L. 54-10-3, al. 1.
[4] . C. mon. fin., art. L. 54-10-5.
[5] . C. mon. fin., art. L. 561-7.
[6] . C. mon. fin., art. L. 561-20.
[7] . M.-E. Boursier, JCP E, n° 3, 21 janvier 2021, act. 42, actualité rapide.
[8] . Ord. préc., art. 12. Cette période ne visait que les PSAN en exercice à la date de l’ordonnance, celle-ci étant d’application immédiate pour les établissements fournissant pour la première fois, après le 10 décembre 2020, un service sur actifs numériques.
[9] . L’utilisation de l’adverbe « notamment » permet de caractériser cela. Pour être néanmoins certaine de ne pas être tenue par ces exemples, l’AMF rappelle aussi ce caractère non-exhaustif dans sa position DOC-2020-07 étudiée ci-après.
[10] . RG AMF, art. 721-1-1, 2°.
[11] . Ibid.
[12] . Art. préc., respectivement 5° et 6°.
[13] . Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers, art. 42.
[14] . RG AMF, art. 721-1-1, 3°.
[15] . RG AMF, art. 721-1-1, 4°.
[16] . Position AMF, Doc-202-07 du 22 septembre 2019 Questions-réponses relatives au régime des prestataires de services sur actifs numériques, modifié le 7 juin 2021
[17] . À titre d’exemple, pour l’offre au public de titres financiers : CE 28 nov. 2014, n° 362868, Arkeon Finance (Sté), Lebon ; confirmant Déc. AMF 6 août 2012, BJB 2012. 489, obs. D. Pasturel et N. Cuntz ; v. également ESMA, Questions and Answers, Prospectuses, 30th updated version – 8 April 2019, ESMA31-62-780 n° 74, p. 61 : www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma31-62-780_qa_on_prospectus_related_topics.pdf.
