Déjà repéré par les spécialistes de droit international privé et des voies d’exécution, l’arrêt rendu par la première chambre civile le 3 novembre dernier relatif aux conditions des immunités d’exécution dont bénéficient les émanations des Etats étrangers mérite un rapide examen dans ces colonnes. Il signe en effet une réduction du champ du bénéfice des immunités d’exécution tel qu’il avait été délimité par une jurisprudence désormais ancienne [1] , pour des faits antérieurs à l’adoption du dispositif législatif issu de l’article 59 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite Sapin 2 [2] , aux articles L. 111-1-1 à L. 111-1-3 du Code des procédures civiles d’exécution.
En l’espèce, une banque Irakienne, la société Rasheed Bank, présentée comme émanation de l’Etat Irakien, contestait par son pourvoi la validation, consécutive à l’exequatur d’une décision néerlandaise [3] l’ayant condamnée au paiement de diverses sommes envers une autre banque (Citibank), de la conversion en saisie-attribution de la saisie-conservatoire de créances pratiquée entre les mains d’un établissement tiers (Natixis) [4] .
La critique adressée était double. La première contestait l’absence de prise en compte par la Cour d’appel de Paris d’un quelconque lien entre le bien saisi et la demande en justice. La Cour d’appel avait en effet rappelé les termes de l’article 19 de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens du 2 décembre 2004 pour relever que l’exigence d’un tel lien n’en résultait pas. Au sens du pourvoi, l’absence de prévision d’un tel lien dans l’instrument international ne valait pas interdiction de prévoir une telle condition dans un droit national, cette condition s’évinçant, en outre des termes de l’article L. 111-1-2 du Code des procédures civiles d’exécution. Plus simplement, le second grief entreprenait d’ajouter la démonstration d’une volonté spécifique de l’Etat ou de son émanation d’affecter leu bien saisi à une opération commerciale. En d’autres termes, c’est là ajouter un critère psychologique à la caractérisation matérielle de l’affectation des biens.
Si le rejet de la seconde critique ne surprendra guère, celui de la première marque une certaine évolution de la matière.
I. L’abandon de l’exigence du lien entre le bien saisi et la demande en justice constitue un revirement partiel à l’égard des critères posés dans le célèbre arrêt Eurodif [5] , passé à la postérité en contrepoint de l’également célèbre arrêt Sonatrach [6] , dont on rappellera tout juste la teneur. Tandis que le premier posait à titre de principe l’immunité d’exécution de l’Etat étranger, susceptible par exception d’être levée « lorsque le bien saisi a été affecté à l’activité économique ou commerciale relevant du droit privé qui donne lieu à la demande en justice », le second retenait au sujet des « organismes publics, personnalisés ou non, distincts de l’Etat étranger », une saisissabilité par tous les créanciers du patrimoine affecté par l’Etat étranger à une activité principale relevant du droit privé. N’étant pas un « organisme public », la société Rasheed Bank relevait quant au périmètre de l’immunité qu’elle invoquait de la jurisprudence Eurodif par le truchement du concept d’émanation conduisant à son assimilation l’Etat étranger (l’Irak), dont les contours ont également été l’œuvre de la jurisprudence [7] .
Ce revirement s’appuie, techniquement, sur deux considérations. La première, explicitée par l’arrêt et déjà abondamment questionnée par le passé dans le cadre du contentieux relatif à la renonciation aux immunités d’exécution par les Etats face aux demandes des fonds dits « vautours » [8] , repose sur l’invocation du texte non encore formellement en vigueur de la Convention de New York du 2 décembre 2004 déjà citée [9] comme « reflet » du « droit international coutumier » [10] . À supposer admis le caractère coutumier des solutions que cet instrument renferme, comme manière d’attirer vers le droit international public ce que l’arrêt Eurodif identifiait comme « les principes de droit international privé régissant les immunités des Etats étrangers » [11] , il ne résulte en effet pas de l’article 19 de la Convention une quelconque exigence de lien matériel entre le bien saisi et la demande. Seule compte l’inscription matérielle du bien saisi dans le périmètre d’activités étrangères à des activités de service public non commerciales pour former l’assiette de la mesure d’exécution pratiquée.
Une seconde considération, implicite, procède ici des solutions adoptées depuis par voie législative dans le Code des procédures civiles d’exécution. Les changements apportés aux modalités d’invocation de l’immunité d’exécution liés à la nécessité d’obtention d’une autorisation préalable par ordonnance sur requête (L. 111-1-1), ainsi qu’à l’inversion de la charge de la preuve (le créancier étant désormais tenu d’établir les conditions à la levée de l’immunité), tout comme l’absence de disposition transitoire prévoyant l’application des règles nouvelles à des procédures en cours excluaient leur application à l’espèce. Une tentative audacieuse adossée à une motivation baroque d’en anticiper l’application en matière de renonciation aux immunités au milieu de la saga Commisimpex avait été justement critiquée par une doctrine autorisée [12] . N’en demeure pas moins que le lissage implicite des interprétations jurisprudentielles à l’aune des lois nouvelles se trouve également satisfait par l’abandon du critère de la jurisprudence Eurodif. On ne trouve point trace en effet dans les dispositions nouvelles du Code des procédures civiles d’exécution d’une quelconque exigence de lien entre le bien et la demande mais, simplement, selon une reprise des termes de l’article 19 de la Convention, la nécessité que les biens visés ne soient pas destinés ou utilisés à des fins de service public non commerciales, selon l’article L. 111-1-2, 3°. La détermination de l’assiette de la mesure se fera sous l’empire du nouveau texte comme de la jurisprudence commentée, sans exigence de lien entre le bien objet de la saisie et la demande.
II. Faut-il alors absolument combler les blancs et substituer à ce lien contextuel entre l’assiette de la saisie et la demande en justice une exigence renforcée d’établissement de la volonté de l’Etat – ou de son émanation – d’affectation du bien à des activités commerciales ? Cette voie suggérée par le pourvoi ne pouvait nullement, croyons-nous, prospérer. Elle ne le pouvait pas à droit constant, si l’on peut dire. La jurisprudence non plus que le « droit coutumier international » ne fixe pareille exigence. Celle-ci revenait implicitement à généraliser de manière subreptice la démonstration d’une volonté dépourvue d’équivoque de l’Etat défendeur qui, si elle prend sens dans l’hypothèse d’une renonciation, pure manifestation de volonté abdicative unilatérale, en a nettement moins par le procédé objectif, matériellement extériorisé, de l’affectation des biens à une activité commerciale qui traduit, en elle-même, la rupture du lien entre les biens ainsi affectés et l’exercice par l’Etat de ses prérogatives souveraines. En outre, et bien que la prise en compte de ce paramètre puisse donner lieu à des solutions d’un certain byzantinisme [13] , le rejet d’un tel critère ne dissonera pas sous l’empire des nouveaux textes du Code des procédures civiles d’exécution. C’est certes au créancier d’établir les conditions de la levée de l’immunité d’exécution mais n’y figure pas une quelconque démonstration de volonté caractérisée d’affectation, au-delà de l’affectation matériellement opérée elle-même. Si tous les moyens ne sont pas toujours bons, la fin constituée par un passage en douceur des solutions jurisprudentielles avec les textes n’est pas intrinsèquement mauvaise pour refuser des ajouts malencontreux à une loi nouvelle dont les solutions ne paraissent, en contrepoint, pas si mauvaises. Les flottements méthodologiques de la Cour de cassation dans la détermination des solutions positives en période transitoire ont au moins permis de le mesurer. n
Immunités d’exécution – Émanations de l’Etat étranger – Conditions – Affectation ou utilisation à des fins de service public non commerciales – Lien avec l’entité visée par la mesure d’exécution (oui) – Lien avec la demande en justice (non).
[1] . B. Ancel et Y. Lequette, GAJDIP, 5e éd., Dalloz, 2006, n° 66.
[2] . V. nos obs. dans la chronique Droit financier et boursier, n° 172 de cette revue, p. 20-23.
[3] . Rappelons que selon une analyse jurisprudentielle discutable, la décision d’exequatur ne constituant pas en elle-même un acte d’exécution relève de l’immunité de juridiction, et non de l’immunité d’exécution : Civ. 1re, 11 juin 1991, JDI 1991, p. 1005, note E. Gaillard ; Rev. Crit. DIP 1992, p. 331, note P.L. V. sur cette question, P. Théry, « Judex Gladii (des juges et de la contrainte) », in Mél. R. Perrot, Dalloz 1996, p. 477, spéc., p. 479-481, l’auteur concluant au caractère « neutre » de l’exequatur par son appartenance au contentieux objectif.
[4] . À la lettre, la saisie-conservatoire pouvait déjà se heurter à une éventuelle invocation par le débiteur de l’immunité d’exécution, ainsi que cela résulte de l’article L. 111-1, al. 3 du CPCE, dont les termes sont inchangés par rapport à ceux de l’article 1er de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991. Sa critique postérieure à l’acte de conversion se trouve sans doute exclue aujourd’hui par une jurisprudence contestable écartant le jeu des nullités subséquentes pour imposer précisément l’examen de l’acte de conversion avant tout critique adressée à l’acte de saisie conservatoire : Civ. 2e, 28 juin 2018, n° 17-12.063, Bull. civ., Gaz. Pal. 11 déc. 2018, p. 27, obs. J.-J. Ansault, décidant que la caducité des mesures conservatoires ne peut être examinée qu’en conséquence de l’irrégularité des actes de conversion en saisie-attribution et en saisie vente pour casser l’arrêt d’appel ayant déduit de la caducité d’une saisie conservatoire la nullité subséquente de l’acte de conversion en saisie-attribution.
[5] . Civ. 1re, 14 mars 1984, Rev. Crit. DIP 1984, p. 644, note J.-M. Bischoff ; Clunet 1984, p. 598, note B. Oppetit.
[6] . Civ. 1re, 1er oct. 1985, Rev. Crit. DIP 1986, p. 527, note B. Audit ; Clunet 1986, p. 170, note B. Oppetit.
[7] . Spécialement, le double critère de contrôle de l’Etat et de confusion de patrimoine, retenu par Civ. 1re, 15 juill. 1999, n° 97-19742, Bull. civ. I n° 241 pour, à l’époque, dénier à la même société Rasheed Bank la qualité d’ « émanation » : « Mais attendu que le contrôle exercé par un Etat ne suffit pas à faire considérer les organismes qui en dépendent comme des émanations de cet Etat ; que l’arrêt attaqué qui, contrairement à l’affirmation du moyen, ne tient pas pour établie l’existence d’une ingérence de l’Etat irakien, relève que tant la Banque centrale d’Irak que la banque Rafidain et la Rasheed Bank avaient des activités purement privées et réalisaient des opérations commerciales courantes, ce qui impliquait l’existence d’un patrimoine propre, que ce patrimoine était spécialement et uniquement affecté à leurs activités bancaires et que sa gestion faisait l’objet d’un budget et d’une comptabilité distincts ; qu’il a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, qu’aucun des établissements concernés ne réunissait les conditions nécessaires pour être qualifiées d’émanations de l’Etat irakien impliquant leur assimilation à cet Etat ». Egal. Civ. 1re, 12 mai 2004, n° 02-12.920, Bull. civ. I n° 135, p. 110.
[8] . Sur ce contentieux, M. Audit, S. Bollée et P. Callé, Droit du commerce international et des investissements étrangers, 3e éd., Lextenso, 2019, n° 129, p. 112. Aux fins de la protection de certains Etats contre les « fonds vautours », V. l’art. 60 de la loi préc. du 9 décembre 2016.
[9] . Celle-ci compte à ce jour 28 signataires et 22 États parties, son entrée en vigueur devant intervenir le trentième jour suivant la date de dépôt du trentième instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, en vertu de son article 30 § 1.
[10] . Cass. 1re civ., 28 mars 2013, n° 10-25938, Cass. 1re civ., 28 mars 2013, n° 11-13323 et Cass. 1re civ., 28 mars 2013, n° 11-10450 : D. 2013, p. 1728, note D. Martel et D. 2013, p. 2293 et s., obs. S. Bollée ; JCP G 2013, actu. 406, obs. J.-B. Donnier ; RDIP 2013, p. 671, note H. Muir Watt ; RCD 2013, p. 1485, note M. Laazouzi ; RTD civ. 2014, p. 319, note L. Usunier ; Gaz. Pal. 15 mars 2014, n° 170z9, p. 12, note Brenner C. – V. déjà : Cass. 1re civ., 28 sept. 2011, n° 09-72057 : Bull. civ. I, n° 153 ; Rev. crit. DIP 2012, p. 124, note H. Gaudemet-Tallon ; Gaz. Pal. 28 févr. 2012, n° I8889, p. 18, obs. C. Brenner.
[11] . Sur l’évolution de la formulation de ce fondement, le recensement fait par F. Mélin, dans ses obs. citées en tête de ce commentaire.
[12] . V. la note critique de C. Brenner, Gaz. Pal. 19 juin 2018, sous Civ. 1re, 10 janv. 2018, n° 16-22494, République du Congo c/ Sté Commisimpex (Dalloz actualité, 24 janv. 2018, obs. G. Payan ; D. 2018. 541 , note B. Haftel ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. prat. rec. 2020. 29, chron. F. Rocheteau ; Rev. crit. DIP 2018. 315, note D. Alland ; RTD civ. 2018. 353, obs. L. Usunier et P. Deumier ; ibid. 474, obs. P. Théry). L’auteur précité rappelle ainsi les exigences posées en jurisprudence à l’application rétroactive des lois en matière civile autorisant à admettre leur conformité aux exigences de l’article 6 de la CESDH (Cass. ass. plén., 23 janv. 2004, n° 03-13617 : Bull. civ. ass. plén., n° 2 ; RTD civ. 2004, p. 341, obs. P. Théry ; RTD civ. 2004, p. 598 et 603, obs. P. Deumier – V. Cass. 1re civ., 29 avr. 2003, n° 00-20062 : Bull. civ. I, n° 100 ; Defrénois 30 sept. 2003, n° 37810, p. 1183, obs. Savaux E. – Cass. com. 14 déc. 2004, n° 01-10780 : Bull. civ. IV, n° 227).
[13] . V. le scepticisme méthodologique de notre collègue J.-J. Ansault, en conclusion de sa note préc.
