1. Le monopole bancaire, qui trouve son siège à l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier (CMF), a pour objet de réserver aux seuls établissements de crédit (voire aux sociétés de financement, pour l’octroi de crédits) l’accomplissement « à titre habituel » des opérations de banque, c’est-à-dire, selon l’article L. 311-1 du même code, la réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit ainsi que les services bancaires de paiement.
2. Il convient de voir, à travers ce monopole, une règle de protection, et non un véritable privilège, se justifiant ainsi par la nécessité de protéger les déposants, et notamment les garantir contre tout risque d’insolvabilité des établissements du secteur bancaire. Il facilite, également, le contrôle de la distribution du crédit.
3. Le premier alinéa de l’article L. 511-5 du CMF nous intéressera plus particulièrement ici. Aux termes de ce dernier, « il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel »1.
4. La violation de cette interdiction est sanctionnée pénalement, par l’intermédiaire du délit d’exercice illégal de la profession de banquier2. Ainsi, selon l’article L. 571-3 du CMF, le fait, pour toute personne, de méconnaître l’une des interdictions prescrites à l’article L. 511-5 est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende3 (1 875 000 euros pour les personnes morales). Les condamnations sont cependant aujourd’hui assez rares4.
5. On ajoutera que ce monopole bancaire est loin d’être absolu. La loi, et notamment les articles L. 511-6 et L. 511-7 du CMF, envisage de multiples exceptions en la matière (le crédit intragroupe, le crédit interentreprises, les délais ou avances de paiement, le financement participatif, etc.)5. De nouvelles dérogations sont d’ailleurs régulièrement ajoutées par le législateur6.
6. Mais ce monopole bancaire est-il opposable aux établissements de crédit étrangers ? Tout dépend de quel État ils relèvent. En effet, il est bien connu que l’obtention de l’agrément bancaire est indispensable pour accomplir des opérations de banque sur le territoire national. C’est l’effet traditionnel de l’agrément bancaire. Mais sa portée est en réalité plus large. En effet, dans le but d’harmoniser les législations bancaires de l’Union européenne, ainsi que d’amplifier le principe de la liberté d’établissement, la directive n° 89/646/CEE du 15 décembre 19897, dite seconde directive de coordination bancaire, est venue prévoir l’efficacité de l’agrément bancaire unique (dit aussi « passeport européen »). Ainsi, une fois obtenu, l’agrément donne accès non seulement au marché national, mais également au marché des États membres de l’Union européenne et, d’une façon plus large encore, à l’ensemble des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen (c’est-à-dire les vingt-sept États membres de l’Union européenne et trois des quatre États membres de l’Association européenne de libre-échange (AELE), en l’occurrence l’Islande, la Norvège et le Liechtenstein).
7. Ainsi, plus concrètement, un établissement de crédit agréé dans l’un de ces États, est libre par la suite, de réaliser des opérations de banque dans les autres États concernés, et peut même y implanter des succursales sans être obligé de demander un nouvel agrément aux autorités nationales compétentes. Le monopole bancaire national n’est donc pas un obstacle ici.
8. Toutefois, cette solution ne vaut logiquement pas pour les États non-parties à l’accord sur l’Espace économique européen. Tel est donc le cas de la Suisse8. Des banques helvétiques ne sauraient par conséquent, réaliser des opérations de banque, et notamment octroyer des crédits, sur le territoire français. Seules les conventions conclues en Suisse sont alors admissibles9.
9. Or, nous avons pu constater que certains établissements de crédit suisses, disposant d’une filiale en France, pratiquent aujourd’hui la sous-participation dans des crédits octroyés par cette filiale à des emprunteurs français (particuliers ou professionnels).
10. Une clarification s’impose ici. Qu’est-ce qu’une telle sous-participation ? Cette dernière, également appelée « syndication indirecte », consiste, pour une banque prêteuse, à transférer une fraction d’un crédit à un autre établissement10. Plus précisément, on peut rencontrer deux formes de sous-participation : la sous-participation en risque et la sous-participation en trésorerie. D’abord, avec la sous-participation en risque (unfunded sub-participation), le sous-participant s’engage uniquement à prendre un pourcentage du risque. Le prêteur principal, dit banquier « chef de file », assure seul la trésorerie. Le sous-participant devient un débiteur conditionnel et perçoit des commissions en contrepartie. Ensuite, avec la sous-participation en trésorerie (funded sub-participation), le sous-participant s’engage à décaisser des fonds correspondant à son pourcentage de participation. Il devient alors titulaire d’une créance conditionnelle de restitution. C’est ce second cas de sous-participation qui sera envisagé dans notre hypothèse.
11. On ajoutera que les modalités d’intervention peuvent varier considérablement en fonction des dispositions du contrat conclu par les établissements de crédit concernés. Par exemple, on peut rencontrer :
– des sous-participations « variable payment » : le sous-participant bénéficie d’un taux d’intérêt différent de celui versé par l’emprunteur ;
– des sous-participations « last in – first out » : le premier remboursement est affecté en priorité à la part du sous-participant ;
– ou encore des sous-participations « last out » : le sous-participant ne reçoit sa part qu’après remboursement du banquier chef de file.
12. Mais sommes-nous bien, avec cette sous-participation, en présence d’une véritable opération de crédit ? On rappellera que, selon l’article L. 313-1 du CMF, constitue une opération de crédit « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie »11. Cette définition est donc particulièrement large. Des opérations a priori très diverses peuvent par conséquent entrer dans cette dernière12, du moment qu’elles génèrent un décalage dans le temps entre une prestation actuelle, telle la mise à disposition des fonds par le prêteur, et une prestation à venir, comme le remboursement des fonds prêtés13. Ainsi, c’est l’avance de fonds (ou la promesse de les avancer) qui caractérise l’opération de crédit au sens du droit français, et ce quelle que soit la forme du concours en question. Dès lors, à ce titre, la sous-participation constitue bien une telle opération de crédit14.
13. Une importante question se pose par conséquent ici : le fait pour certains établissements de crédit suisses, disposant d’une filiale en France, de pratiquer la sous-participation dans des crédits octroyés par cette filiale à des emprunteurs français ne porte-t-il pas atteinte au monopole bancaire ? Dit autrement, en procédant de la sorte, les banques helvétiques ne commettent-elles pas le délit d’exercice illégal de la profession de banquier ?
14. Un constat s’impose à titre préalable. La sous-participation en trésorerie génère, concrètement, deux opérations de crédit distinctes : d’une part, le concours (dit « concours principal ») accordé par le banquier chef de file (la filiale française) à l’emprunteur (le client français), et, d’autre part, le concours accordé par le banquier sous-participant (la banque suisse) au banquier chef de file (sa filiale française). Or, c’est uniquement ce second crédit qui peut, nous le verrons plus loin15, susciter des interrogations.
15. Nous tenterons alors d’identifier, ci-dessous, les difficultés liées au monopole bancaire français lorsque la sous-participation de la banque suisse est décaissée depuis un compte français ouvert dans les livres de la filiale française (I.), et lorsqu’elle l’est par la banque suisse depuis la Confédération helvétique (II.).
16. Cette distinction n’est pas anodine. Elle s’explique par le fait que plusieurs établissements de crédit suisses considèrent, encore aujourd’hui, que c’est le lieu de décaissement des fonds qui est de nature à fonder la solution à retenir. Nous verrons qu’il n’en est pourtant rien.
17. Imaginons que nous soyons en présence d’une sous-participation opérée par une banque suisse dans un crédit octroyé par sa filiale française en faveur d’un client français (particulier ou professionnel), et que le décaissement du prêt accordé par l’établissement de crédit helvétique se fasse depuis un compte ouvert au sein de cette même filiale. Cette pratique est-elle admissible ou est-elle contraire au monopole bancaire français ? Des conditions doivent-elles être respectées ?
18. Bien évidemment, le concours principal ne nous intéressera pas ici. En effet, celui-ci ne pose aucun problème à l’égard du monopole bancaire. D’abord, l’établissement de crédit suisse, c’est-à-dire la banque sous-participante, n’a pas la qualité de prêteur dans ce prêt principal. Ensuite, la seule et unique prêteuse est ici la filiale française de la banque étrangère qui bénéficie bien d’un agrément pour accorder un tel concours.
19. La question porte uniquement sur le concours de la banque suisse, la banque sous-participante, à sa filiale française, la banque chef de file. Que se passe-t-il donc si le décaissement (mais aussi le remboursement) est effectué depuis un compte ouvert dans les livres de la filiale française ? Y a-t-il ici un risque d’atteinte au monopole bancaire ?
20. Selon nous, la seule question à se poser est de savoir si ce crédit est soumis au droit français ou au droit suisse.
21. Or, on sait que la détermination du droit applicable à ce type de contrat a longtemps reposé sur des critères divers16, et plus particulièrement le lieu de l’échange des consentements17, ou le lieu de l’exécution du contrat (et plus précisément le lieu de la « prestation caractéristique », c’est-à-dire en l’occurrence le lieu de la mise à disposition des fonds)18.
22. Mais il en va différemment aujourd’hui. En effet, depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, notre Code civil a été utilement complété par un article 1121 prévoyant que : « Le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue ».
23. Cette dernière solution a l’avantage de la simplicité alors que les décisions des juges antérieures étaient, cela a été dit19, plus incertaines. Il en résulte que le contrat signé en Suisse par l’emprunteur, ici la filiale française, mais aussi le contrat signé en France par la filiale et renvoyé par la poste à la banque suisse, ou encore signé par voie électronique et renvoyé par mail, est réputé comme ayant été conclu en Suisse20. Il n’y aura donc, dans ces cas, aucune atteinte au monopole bancaire français.
24. La lettre de l’article 1121 du Code civil a indiscutablement permis de clarifier l’état du droit. Il est important de préciser que nous n’avons relevé aucune décision de justice s’écartant des solutions aujourd’hui prévues par cet article.
25. Dès lors, il est recommandé aux banques helvétiques et à leurs filiales françaises de se « caler » sur les solutions précitées, et de conclure leur convention en Suisse ou, pour les filiales, de renvoyer leur accord par lettre ou par mail, en direction de la « maison mère » en Suisse. En revanche, un échange des consentements intervenu en France ne sera a priori pas admissible, car l’opération ainsi passée sera contraire au monopole bancaire.
26. Concernant cette dernière hypothèse, une question pourrait, tout de même, se poser. En effet, cela a été observé, notre droit admet un certain nombre de dérogations légales à ce monopole21. Or, il en va de la sorte en faveur du crédit intragroupe. Ainsi, pour l’article L. 511-7, 3°, du CMF, une entreprise est en droit de procéder « à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ». Cette exception au monopole bancaire est utile car il n’est pas rare, en matière de groupe de sociétés, de rencontrer des opérations de trésorerie passées entre les différentes personnes morales appartenant à celui-ci22. Cette technique permet ainsi de centraliser la trésorerie du groupe, et donc de faciliter les opérations en son sein23. Cette hypothèse ne pourrait-elle donc pas s’appliquer dans notre cas en présence d’échange des consentements en France ?
27. Il n’est pas possible selon nous, en l’état des textes et de la jurisprudence, de répondre à cette question de façon certaine. En effet, l’exception en question vise simplement des « opérations de trésorerie », c’est-à-dire une notion insuffisamment explicite24, qui ne cible probablement pas toutes les formes de crédits. À notre sens, l’article ne fait échapper au monopole bancaire que les crédits à court terme. En effet, l’expression « trésorerie » évoque plutôt la monnaie disponible, ou les placements à très court terme. L’inclusion des placements à long terme ne paraît donc pas aller de soi au vu de cette notion. Il serait dès lors aventureux que les banques suisses comptent sur cette dérogation au monopole bancaire pour réaliser une sous-participation dans un crédit octroyé par leur filiale française à un emprunteur, et ce par l’intermédiaire d’un contrat conclu avec cette dernière sur le territoire français.
28. Ici, notre cas d’étude est le suivant. La sous-participation de la banque suisse dans un crédit octroyé par sa filiale française se fait depuis la Suisse, et plus particulière le décaissement des fonds par la banque suisse est opéré sur le territoire de la Confédération helvétique. Il semble que ce soit le mode de fonctionnement préféré, des banques suisses, à l’heure actuelle.
29. Mais cette façon de faire change-t-elle radicalement le droit applicable ? Nous ne le pensons pas. En effet, cela a été dit25, depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ayant réformé le droit des contrats, l’article 1121 du Code civil est de nature à régir cette question.
30. Dès lors, ici encore, ce qui importe c’est de savoir si la convention unissant la banque suisse et sa filiale française a été conclue en Suisse, ou encore (et plus simplement) si la réception de l’acceptation par la filiale a bien été réalisée en Suisse. Si nous sommes dans l’un de ces cas, le concours en question relèvera nécessairement du droit helvétique. Il ne pourra donc pas méconnaître le monopole bancaire français.
31. Il résulte de ce qui précède que le droit est aujourd’hui suffisamment clair en la matière. Il n’est donc pas difficile pour les établissements de crédit suisses intéressés de se mettre en conformité avec les hypothèses admissibles. De la sorte, le monopole bancaire, et le risque de sanction pénale qui en résulte en cas de violation, ne seront plus des obstacles à craindre.
32. Mais ces mêmes établissements ne doivent-ils pas s’inquiéter, cependant, de la possibilité de voir, un jour, une jurisprudence bien plus stricte se développer en la matière ? Nous ne le pensons pas. La force créatrice du juge n’est légitime qu’en l’absence de tout texte ou en présence de textes incomplets ou insuffisamment précis. Or, aucune de ces situations ne se rencontre dans le cas qui nous occupe. L’article 1121 du Code civil est parfaitement limpide : non seulement le contrat n’est conclu que lorsque l’acceptation parvient à l’offrant, mais en plus la convention en question est réputée conclu « au lieu où l’acceptation est parvenue ».
Face à une telle prescription légale, la Cour de cassation ne devrait logiquement pas admettre des solutions divergentes, telles celles dégagées par certains juges du fond antérieurement à la création de l’article 1121 par la réforme du droit des contrats de février 201626. n
