En droit financier, la distance est grande entre la présentation traditionnelle des sources du droit et la réalité de la production de la norme financière, même si ce n’est pas le seul secteur dans lequel se manifeste cet écart. On rencontre en effet en droit financier des acteurs et des instruments originaux, qui ne sont nullement mentionnés dans la théorie classique des sources.
Dans ce contexte, la thèse confronte deux objets que tout distingue. Le droit financier est une discipline de « spécialistes », tant du fait de la complexité des rouages des marchés financiers que de la technicité de ses normes. La théorie des sources – c’est-à-dire la représentation intellectuelle des modes de production du droit – est à l’inverse censée offrir une clé de lecture d’un ordre juridique accessible à tout juriste. Ces deux objets ont toutefois en commun d’être dotés de contours larges et mouvants, rendant nécessaire une délimitation du champ de la recherche. Concernant la discipline, bien que sa délimitation ne soit pas aisée du fait de sa dynamique d’expansion, le choix a été fait de limiter l’étude au droit financier. Quant aux sources, malgré l’importance croissante des sources internationales, l’étude se concentre sur les sources nationales et européennes.
Après avoir confirmé l’originalité de la production du droit financier, la recherche en propose une conceptualisation. La thèse est celle d’une adaptation de la production de la norme financière à l’objet encadré, c’est-à-dire aux marchés financiers. Les pouvoirs publics interviennent largement dans le secteur financier, notamment depuis la crise de 2008, mais ils le font par le biais de circuits singuliers.
Cette originalité affecte en premier lieu les auteurs de la norme (partie 1). Dans la présentation classique des sources, le législateur, les autorités exécutives, le juge ou encore la société, à travers la coutume, constituent les auteurs de la norme juridique. Or, en matière financière, d’autres entités participent à sa conception. Il en va ainsi des régulateurs financiers mais aussi de certains acteurs privés. Ce recul des institutions classiquement productrices de droit s’explique par leur inadaptation à l’objet financier. Les marchés financiers sont mondialisés, techniques, guidés par l’impératif d’attractivité et une volonté d’entre-soi. Dans ce contexte, les sources classiques apparaissent peu adaptées et sont, en conséquence, moins mobilisées. Corrélativement, la participation des régulateurs et des acteurs privés à la conception de la norme se justifie par leurs compétences techniques ou leur capacité à les mobiliser en matière de marchés financiers.
L’irruption de ces nouveaux auteurs de la norme a une répercussion sur la dynamique des sources du droit financier (partie 2). La matière met en effet en lumière un jeu d’interactions entre les différentes entités participant à la conception de la norme qui est inconnu de la théorie des sources. Ces interactions se matérialisent par l’existence de procédés tels que l’homologation ministérielle du règlement général de l’AMF et même par l’approbation par l’AMF des règles de marché et de codes de conduite, pourtant d’origine privée.
Face à l’insuffisance de la théorie des sources, plusieurs propositions sont formulées par la thèse. Elle suggère tout d’abord de reconnaître le rôle des régulateurs et des acteurs privés en leur attribuant officiellement le statut de sources du droit. Admettre la réalité de leur contribution à la production du droit financier constitue en effet le préalable à une réflexion sur la légitimité de leur rôle et sur les modalités d’encadrement de leur pouvoir. La recherche atteste ensuite d’un morcellement de la production de la norme en matière financière. Le recours à deux concepts est dès lors prôné afin de le retranscrire. Il s’agit de distinguer les entités-conceptrices de la norme – celles qui en arrêtent la substance – et les entités-consolidantes, celles qui lui confèrent sa force obligatoire et/ou sa légitimité.
La thèse ouvre enfin plusieurs perspectives. La première concerne les sources du droit en général. Ces dernières sont traditionnellement appréhendées de façon cloisonnée au sein des ordres juridiques et invariables selon les disciplines. Or, des convergences claires entre la production du droit financier à l’échelon européen et national existent, ce qui suggère qu’il y a un intérêt à prendre en compte l’objet réglementé pour appréhender la production du droit. C’est en second lieu la question de la transposition des conclusions obtenues à d’autres champs sociaux qui se pose avec acuité, notamment à ceux présentant des caractéristiques semblables. Les lignes de force tracées par la thèse semblent en effet susceptibles de jeter un éclairage opportun sur la production du droit dans des secteurs proches (droit bancaire, droit du numérique) ou sur des objets en cours de réglementation (les actifs numériques par exemple).
Enfin, la recherche interroge la légitimité des entités qui élaborent le droit financier. La matière atteste en effet d’un glissement de la production du droit vers des entités autres que les auteurs classiques. Or, ces nouvelles « sources » ne peuvent se prévaloir de la légitimité, notamment démocratique, des sources traditionnelles. La technicité du droit financier ne saurait occulter la nécessité d’une réflexion sur les ressorts de la légitimité de ses concepteurs. Une approche de la discipline sous le prisme de la théorie des sources a le mérite de le rappeler. n
