De très nombreuses études ont déjà été publiées qui s’efforcent d’identifier les incidences possibles, éventuelles, hypothétiques de l’introduction de la technologie blockchain en droit français ; et ce au-delà même de la sphère financière, qui semble être l’un de ses principaux domaines d’application.
Pourtant, à l’heure où ces lignes sont écrites, personne ne peut prétendre raisonnablement anticiper les effets de ces évolutions technologiques. À la fois parce que la maturité de l’outil est loin d’être acquise, de nouveaux développements, porteurs de nouvelles utilités, apparaissant de façon récurrente, mais aussi parce que, aux dires mêmes de ceux qui ont la maîtrise technique de cet outil, il est impossible de savoir si, une fois parvenu à son accomplissement, la blockchain offrira des avantages substantiellement supérieurs, en particulier en termes de coût, à ceux résultant des dispositifs actuellement utilisés.
Faut-il alors attendre patiemment que, peut-être, le soufflé retombe ? À l’évidence, non. Les législateurs sont au pied du mur. La potentialité subversive de la blockchain ne permet pas d’expérimenter l’utopie du « non-droit » : non seulement, il paraît acquis que le « code » ne dispose pas de l’autorité nécessaire pour faire respecter sa propre loi 1, mais il est clair que le recours à la blockchain vient heurter des pans entiers du droit positif, qu’il s’agisse, parmi beaucoup d’autres exemples, de la protection des données personnelles, de l’obligation de « connaître son client » ou encore de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, sans même parler des incriminations pénales plus classiques.
C’est pour cette raison, sans doute, que l’histoire est en train de s’accélérer et que, aux États-Unis et au Canada notamment, l’on voit fleurir les premiers encadrements normatifs 2. Toutefois, comme on sait, une fois n’est pas coutume, le législateur français est aux avant-postes.
Si la nécessité de légiférer n’est plus discutable, reste ? alors le plus difficile : quelle orientation donner à cette réglementation ? Doit-elle être impérative ou supplétive ? Et dans ce dernier cas, quelles autorisations sociales pour y recourir ? Pour quels types d’émetteurs ? Pour faire quoi exactement ? Bref, beaucoup d’interrogations auxquelles nous allons tenter de donner quelques réponses, en procédant en deux temps. Dans un premier temps, un état des lieux sera présenté, permettant d’exposer à la fois le cadre technique et juridique actuel pour cerner les exacts enjeux attachés à l’introduction de la blockchain (I.). Dans un second temps, diverses propositions de réforme seront formulées (II.).
I. UN ÉTAT DES LIEUX
1. Applications et enjeux industriels de la technologie blockchain
Les applications et les enjeux de la technologie blockchain peuvent être analysés sous différents prismes.
Si l’on part du postulat que la technologie blockchain utilisée pour la création des registres électroniques partagés (ou DLT 3) est neutre et constitue une modalité technique, elle ne présente d’intérêt véritable que si elle s’intègre dans un ensemble de produits et de services répondant alors à des besoins existants et dont elle permet, in fine, d’améliorer la valeur ajoutée.
En revanche, si la technologie est analysée comme un moyen disruptif d’imaginer de nouveaux process, de nouveaux produits et services, alors les applications et les enjeux prennent une autre dimension.
Par ailleurs, les utilisations potentielles des DLT sont contraintes par les caractéristiques techniques des différents types de protocoles (blockchain 1.0, blockchain 2.0, blockchain 3.0, etc., certains demeurant encore très embryonnaires).
Les questions de limites techniques ainsi que le postulat de fonctionnement des DLT (privés/publics, utilisation d’un protocole open source ou d’une solution propriétaire) expliquent pourquoi aujourd’hui la plupart des acteurs s’interrogent sur la viabilité des modèles de gouvernance économique ainsi que sur la pérennité des business models que la technologie blockchain va faire émerger. À cet égard, il nous semble intéressant de relever qu’en matière de services financiers, les potentialités de la blockchain sont les mieux identifiées là où (i) les procédures et traitements sont encore peu automatisés et (ii) la gestion d’un registre partagé peut permettre de réduire, dans une certaine mesure, la chaîne d’intermédiation.
2. Le cadre juridique français existant
Pour fixer le contenu d’une réglementation opératoire de la blockchain, il est nécessaire de jeter un regard rétrospectif sur l’état du droit positif en soulignant les choix législatifs qui ont présidé à son élaboration.
Le droit français des titres financiers, en ce qu’il saisit non le contenu (le droit d’associé ou de créancier) mais l’instrumentum, a été élaboré à partir de trois grands principes. Des principes qui ont été voulus ou, à tout le moins, présentés comme universels, mais dont il est facile de constater que cette universalité n’est que relative. Ces trois marqueurs sont :
– le principe de dématérialisation généralisée et obligatoire ;
– le principe de circulation par virement de compte à compte, permettant un transfert de propriété à la date de l’inscription en compte ;
– le principe de présomption de propriété au bénéfice de la personne inscrite de bonne foi. Chacun de ces trois principes a suscité des difficultés, plus ou moins bien résolues par la réglementation actuelle, et qu’il conviendra de mettre en balance avec les trois promesses sur lesquelles la technologie blockchain a été construite : l’absence de tiers de confiance, la décentralisation et l’inviolabilité des données.
2.1. Le principe de dématérialisation généralisée
Incontestablement, des trois principes directeurs du droit des titres, c’est celui qui a reçu la plus parfaite application. La loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 a posé la règle, n’admettant aucune dérogation, selon laquelle « les valeurs mobilières […] doivent être inscrites en comptes […] ». À compter de l’entrée en vigueur du texte, toutes les valeurs mobilières, puis tous les titres financiers soumis à la législation française ont eu pour caractéristique commune d’être « inscrits dans un compte-titres » (C. mon. fin., art. L. 211-3). À l’époque, il s’agissait ni plus ni moins d’ajuster notre législation pour intégrer la révolution numérique en marche (outre la préoccupation fiscale en arrière-plan). Dans ce contexte, il était plus que logique d’imposer une dématérialisation généralisée. Mais, dans le même temps, quelques nuances étaient apportées à cette apparente uniformité, cause de quelques imperfections du dispositif. Première nuance : a été maintenue la distinction entre les titres émis par les sociétés « fermées » et ceux émis par les sociétés ouvertes, c’est-à-dire celles qui se financent par offre au public en ce compris les sociétés cotées.
Pour les seconds, la nécessité est apparue d’un double niveau d’inscription en compte : à la fois auprès de l’émetteur et auprès d’un dépositaire central, auquel était dévolue la mission première d’assurer l’étanchéité du système, c’est-à-dire de s’assurer que, en permanence, le nombre de titres émis correspond effectivement au nombre de titres en circulation.
Deuxième nuance : le législateur de 1981 a maintenu non sans hésitation la distinction qui prévalait jusqu’alors entre titres nominatifs (titres dont le nom du titulaire est inscrit sur un registre) et titres au porteur (titres matérialisés par une feuille de papier), mais en donnant à cette distinction une autre signification.
Depuis la loi de dématérialisation, la différence entre titres nominatifs et titres au porteur réside dans la qualité de la personne qui est chargée de tenir le compte portant inscription du titulaire du titre : la personne morale émettrice, en présence de titres nominatifs ; un intermédiaire financier habilité, en présence de titres au porteur (C. mon. fin., art. R. 211-2). Ce maintien de la coexistence de deux représentations possibles des titres se justifiait – et se justifie toujours – par la combinaison d’avantages et d’inconvénients respectifs inhérents aux deux formules.
À ce stade, on retiendra deux idées :
– si la dématérialisation est bien générale, elle ne s’est pas réalisée de façon uniforme ;
– le principe de dématérialisation ne peut fonctionner pleinement que grâce à l’intervention d’un tiers extérieur et centralisateur, prenant la forme d’un dépositaire central.
2.2. Le principe de transfert de propriété à la date de l’inscription en compte
Une des questions les plus délicates à laquelle le législateur français a été confronté dans le sillage du processus de dématérialisation a été celle de savoir à quelle date, précisément, devait être fixé le transfert de propriété des titres financiers.
Après de très nombreux tâtonnements, une règle unique, là encore en apparence, a émergé : « le transfert de propriété de titres financiers résulte de l’inscription de ces titres au comptetitres de l’acquéreur » (C. mon. fin., art. L. 211-17, I ; C. com., art. L. 228-1, al. 9). Apparence trompeuse, car encore fallait- il préciser à quel moment l’inscription au compte de l’acheteur devait être réalisée.
Deux dispositifs, logiquement très différents, ont ainsi été mis en place suivant que les titres sont, ou non, admis aux opérations d’un dépositaire central ou livrées dans un système de règlement et de livraison.
S’ils sont admis à de telles opérations, l’inscription au compte valant transfert de propriété doit être faite à la date du dénouement effectif de l’opération de négociation ; lequel dénouement effectif de l’opération doit intervenir au terme d’un délai maximum de deux jours (C. mon. fin., art. L. 211-17, III).
Dans les autres cas, le processus est logiquement plus long (C. com., art. R. 228-10). Deux étapes sont nécessaires pour qu’intervienne le transfert de propriété :
– d’abord, vendeur et acheteur doivent s’entendre sur la date de l’inscription ;
– ensuite, la date fixée par les parties doit être notifiée à la société émettrice.
Au-delà des différences marquées entre les deux dispositifs, on constate une même difficulté : un laps de temps plus ou moins long va s’écouler entre l’expression des volontés et le moment du transfert de propriété effectif. Ce temps long – deux jours sont une éternité pour des opérateurs qui peuvent traiter à la nanoseconde – est vecteur de difficultés multiples, car plus on attend et plus s’accroît le risque d’inexécution de la part de l’acheteur comme de la part du vendeur.
Autre inconvénient majeur, c’est l’exercice des droits conférés par les titres concernés qui s’en trouve affecté. On pense ici en particulier au problème de l’accès aux assemblées générales que le dispositif de record date (C. com., art. R. 225-85 et R. 225-86) est venu partiellement régler.
2.3. Le principe de présomption de propriété au bénéfice de la personne inscrite de bonne foi
En amont de la question fondamentale de la date du transfert de propriété, le législateur français s’est résolu à préciser tout à la fois la nature juridique de l’inscription en compte ou plutôt du droit reconnu à la personne inscrite, ainsi que la force probante de cette inscription.
Malgré quelques réticences doctrinales, le législateur a clairement tranché en faveur de la thèse du droit de propriété : « Le compte-titres est ouvert au nom d’un ou de plusieurs titulaires, propriétaires des titres financiers qui y sont inscrits » (C. mon. fin., art. L. 211-4).
Restait alors à fixer la force probante de l’inscription pour attester la réalité du droit de propriété. De façon très opportune, le choix a été fait d’assurer à l’inscription en compte la force la plus grande possible, s’agissant d’une écriture privée. Est impossible « pour quelque cause que ce soit », la revendication d’un titre financier « dont la propriété a été acquise de bonne foi par le titulaire du compte-titres dans lequel ces titres sont inscrits » (C. mon. fin., art. L. 211-16). La présomption de propriété n’est donc pas irréfragable, mais l’inscription en compte investit la personne inscrite d’une apparence que le revendiquant devra détruire par la démonstration d’une mauvaise foi.
Lorsque les titres transitent par un système de règlement- livraison ou lorsqu’ils sont admis aux opérations d’un dépositaire central, on peut accorder une certaine confiance aux inscriptions en compte, même si l’éventualité d’erreurs, de dysfonctionnements, voire de piratages ne peut être totalement exclue.
En revanche, pour les titres qui ne bénéficient pas d’un tel traitement et qui concernent la grande majorité des émetteurs, l’authenticité des inscriptions en compte – lorsqu’elles existent – est nettement plus problématique. Les recueils de jurisprudence rapportent de nombreux exemples dans lesquels il était prétendu que la personne inscrite n’était pas ou plus titulaire des titres ou à l’inverse d’espèces où une personne non inscrite a dû, et pu, établir la réalité de son droit sur les titres revendiqués. Il peut difficilement en aller autrement dans ces sociétés, où les registres des comptes-titres sont souvent tenus par les mandataires sociaux et qu’il peut ainsi exister certaines situations de conflits d’intérêts conduisant à « oublier » de procéder à l’inscription de telle ou telle personne.
Enfin, ce survol rapide du droit positif laisse apparaître une dernière spécificité. La règle de dématérialisation généralisée a longtemps été électivement portée par des dispositions de droit interne français, le droit communautaire ne venant que très tardivement prendre le relais. Il faudra en effet attendre le règlement UE n° 909/2014 du 23 juillet 2014 pour voir pareillement généralisé, dans le champ communautaire, le principe de dématérialisation.
Cet exemple indique donc qu’il peut être pertinent de légiférer en droit interne, même sur des sujets où l’existence d’une norme communautaire se justifie.
II. LES PISTES DE RÉFORME
1. Blockchain et stratégies de régulation
La blockchain du fait de ses caractéristiques intrinsèques porte une dynamique nouvelle en termes d’usages de réglementation car elle impose aux pouvoirs publics une action qui ne freine ou ne bloque pas l’innovation tout en préservant un certain niveau de sécurité et de confiance (éléments déterminants pour permettre la bascule sur des DLT).
Au fond, la blockchain fait ressurgir sur le devant de la scène la question essentielle du comment bien légiférer (« better/smart regulation ») Faut-il réglementer la blockchain ? Et le cas échéant, quel cadre juridique serait-il le mieux adapté à une technologie loin d’avoir révélé toutes ses potentialités, ses limites et ses zones de risque ?
À cet égard, la blockchain a permis de mettre en lumière de nouvelles formes d’organisation au travers notamment de partenariats publics/privés ou bien encore de la création de sandboxes. Les sandboxes offrent le très grand avantage aux régulateurs d’observer les évolutions de la technologie blockchain pour anticiper les contours d’un cadre juridique adapté et équilibré.
Dans le même temps, l’immaturité de la technologie blockchain ainsi que la multiplication des fraudes, des alertes de régulateurs et des suspensions en matière d’Initial Coins Offerings 4 ont démontré qu’il était de l’intérêt collectif des autorités et des acteurs de coopérer étroitement pour garantir la stabilité des marchés financiers et accroître la confiance des investisseurs dans cette nouvelle forme de levée de fonds reposant sur l’émission de tokens 5.
C’est dans ce contexte mouvant que les pouvoirs publics français ont fait le choix de permettre le recours à la technologie blockchain pour la gestion des registres d’émetteurs de titres non cotés dans un premier temps.
2. L’insertion de la technologie blockchain dans le corpus juridique français
2.1. Enjeux sur le plan juridique et réglementaire
Comme il a été relevé précédemment, la blockchain ou dispositif d’enregistrement électronique partagé est un moyen et non une fin. Si son utilisation est déjà envisagée par le droit français s’agissant des minibons 6, la mise en oeuvre de l’article 120 de la loi n° 2016-1691 7 du 9 décembre 2016 va permettre le déploiement de cette technologie dans un champ beaucoup plus vaste de titres financiers.
Cela étant, si la possibilité même de recourir à la blockchain est prévue par le droit positif, les conditions de sa mise œuvre restent à établir. À cet égard et au regard des grands principes dégagés plus haut, la mise en œuvre à droit constant requiert d’assimiler les effets juridiques de l’inscription de titres financiers dans le DLT à ceux d’une inscription dans un compte-titres au sens de l’article L. 211-3 du Code monétaire et financier.
En effet, si les principes de dématérialisation généralisée et obligatoire ainsi que de présomption de propriété au bénéfice de la personne inscrite de bonne foi ne semblent pas devoir être aménagés par le fait que l’émission et la cession de titres financiers soient inscrites dans le DLT, il paraît difficile d’imaginer que ceux de circulation par virement de compte à compte et de transfert de propriété à la date de l’inscription en compte (de l’acheteur) ne le soient pas. S’agissant des deux premiers, la blockchain se définissant comme un dispositif « i) de stockage et de transmission de données informatiques ii) sécurisée, iii) partagée par ses différents utilisateurs et qui iv) contient l’historique de tous les échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création 8 », la dématérialisation est de l’essence même de la blockchain et la présomption de propriété de bonne foi, le corollaire du caractère sécurisé de cette inscription.
En revanche, s’agissant des dispositions légales tirées du principe de transfert par inscription en compte, elles doivent être aménagées dès lors que le DLT est un registre unique. Il conviendrait donc d’assimiler l’enregistrement dans la blockchain à l’inscription dans un compte-titres. Ce ne serait plus alors l’inscription dans le compte de l’acheteur qui matérialiserait le transfert de propriété, mais bien la modification du registre constituée par la blockchain. En vertu de cette assimilation, l’enregistrement dans le DLT (sa modification) aurait les mêmes effets que la circulation des titres par virement de compte à compte. Si cette assimilation a le mérite de favoriser la mise en œuvre de la blockchain s’agissant de l’inscription des titres, elle soulève toutefois des interrogations quant aux adaptations qu’elle rend nécessaire : s’agissant par exemple de la constitution de sûretés, elle s’articule aujourd’hui par la constitution d’un nantissement de compte titres régi par l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier. Ainsi, la mise en œuvre de la blockchain requiert, dès lors qu’elle permet l’inscription des titres financiers, d’y associer un procédé informatique permettant d’identifier les titres financiers sur lesquels est constituée une sûreté ainsi que son bénéficiaire.
Mais au-delà des seules questions liées à l’enregistrement des titres financiers, ce sont bien les impacts de l’inscription des titres au moyen d’une blockchain et les autres applications qui en sont dérivées qui sont susceptibles de bouleverser le droit positif.
Dès lors qu’une blockchain constitue une base de données contenant l’historique de toutes les opérations réalisées entre ses utilisateurs, la fonction d’intermédiation qui est centrale dans les marchés financiers est remise en cause. En effet, il est possible d’imaginer que le marché secondaire d’un titre financier s’organise directement entre les personnes « utilisateurs » de la blockchain utilisée pour l’inscription de ce titre. Par extension, si plusieurs titres financiers sont inscrits dans cette blockchain, alors l’on peut qualifier le dispositif permettant à ces utilisateurs de réaliser des transactions sur ces instruments financiers de « système… au sein duquel de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers peuvent interagir d’une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats », la définition même d’un système organisé de négociations au sens de la directive MIF 2 9. Par ailleurs, si l’article L. 211-2 du Code monétaire et financier limite en droit français l’émission de titres financiers à un nombre d’entités limitativement énumérées, comment ne pas assimiler à des titres financiers les tokens émis dans le cadre d’une Initial Coin Offering (ICO) donnant droit (i) à une part des bénéfices générés par le projet auquel l’ICO se rapporte et (ii) à participer aux décisions collectives concernant ledit projet. À cet égard, l’argument selon lequel une « DAO » ou Decentralized Autonomous Organization ne pourrait être un émetteur de securities n’a pas été retenu par la SEC 10.
2.2. Pistes d’aménagements et consensus de Place
Le premier point d’attention à vocation générale que la Place a adressé aux pouvoirs publics concerne l’impact du caractère non mature de la technologie blockchain sur le régime juridique de représentation des titres financiers 11. Afin de ne pas brider les potentialités présentes et futures de cette technologie en pleine évolution, la Place a demandé que le régime juridique à venir soit le plus ductile possible, sans sacrifier bien entendu à la sécurité des transactions et plus largement aux droits des intervenants en présence. Il y a là des enjeux de développement économique – et tout particulièrement de la Fin- Tech française –, mais également de leadership réglementaire possible de la France en Europe en cette matière.
Sur le fond, la première interrogation a porté sur la nécessité éventuelle d’introduire à droit constant un DLT pour permettre la représentation et/ou la transmission des titres financiers. Pour une majorité de répondants, le cadre juridique actuel de la transmission des titres ne constitue pas un obstacle au transfert de propriété des titres par le recours à la blockchain.
Ainsi s’agissant de la portée de l’inscription dans le DLT, la Place marque sa préférence pour une option engageante à savoir celle dans laquelle l’inscription dans le DLT emporterait transfert effectif de propriété au profit du titulaire du titre. À notre avis, cette option est la seule présentant une réelle valeur ajoutée au regard des set-up existants, car la fonction de représentation juridique des titres financiers permet à elle seule d’assurer la circulation des titres financiers au travers des opérations de cession, le transfert de propriété, et la preuve de la propriété. Par souci de parallélisme, le régime de la représentation devrait suivre le même ajustement que le régime de la transmission.
Pour autant, il nous paraît indispensable que le recours à de tels outils soit expressément autorisé. En l’état du droit positif, pour les titres de capital, une clause statutaire nous semble ainsi requise nécessitant l’autorisation de la collectivité de ces actionnaires.
À l’inverse de l’option engageante de transmission représentation, quelques intervenants marquent néanmoins leur préférence pour la possibilité alternative pour l’émetteur de recourir au DLT en tant que simple moyen technique de tenue de son registre de mouvement de titres. Il n’en demeure pas moins que la Place dans sa majorité considère que si le recours à la technologie de registre distribué comme moyen de transférer des titres est actuellement possible, il n’est pas sans poser certaines difficultés juridiques. Celles-ci concernent principalement trois points : (i) les effets juridiques attachés à l’enregistrement d’une opération de cession de titres financiers dans un DLT ; (ii) des modalités de règlement ; (iii) le droit applicable en matière de propriété du titre.
En premier lieu, s’agissant de la problématique des effets juridiques attachés à l’enregistrement d’une opération de cession de titres financiers dans un DLT, nous recommandons une approche pragmatique évitant un « détricotage » du droit français des titres qui ne nous paraît pas un préalable nécessaire au lancement de la DLT et pourrait avoir des conséquences préjudiciables dans le cadre des discussions européennes sur la mise en place du projet d’Union de marché de capitaux (UMC). Nous préconisons l’assimilation juridique de l’inscription dans le DLT de la cession de titres financiers à une inscription en compte-titres. Cette solution directement inspirée de l’approche retenue pour la transmission des minibons permettrait de conférer à la matérialisation de la cession dans le DLT l’ensemble des effets juridiques attachés à une inscription en compte-titres.
En second lieu, s’agissant des dispositifs d’enregistrement électronique partagé fonctionnant sur le modèle DvP (Delivery Versus Payment), modèle jugé « souhaitable » par la Place 12, le risque pour l’opérateur du système d’être assujetti à l’obtention d’un agrément en qualité de dépositaire central impose selon la Place d’affirmer le principe de l’existence d’une relation bilatérale entre l’émetteur et l’intervenant. La Place demande qu’il soit possible de faire circuler les espèces au moyen d’une DLT mais il importera de trouver une solution commune avec les grands pays ayant recours à la DLT. La mise en place d’un règlement en monnaie banque centrale/commerciale demeure préférable à un règlement en cryptomonnaie. Elle permettrait notamment de limiter le risque de change cryptomonnaie/monnaie légale que pourrait porter un participant au marché (si le DLT fonctionnait au moyen une cryptomonnaie) et de limiter le risque de crédit porté sur l’émetteur de la cryptomonnaie/token. À cet effet, le comité Europlace a « envisagé d’utiliser une variante de la cryptomonnaie, le “token”, c’est-à-dire un jeton prenant pour sousjacent une monnaie légale ou plus simplement une information, pour constituer un équivalent fi able au régime DvP traditionnel dans le DLT ». Le transfert de la propriété du titre serait alors concomitant au transfert de l’information, laquelle permettra au vendeur d’obtenir in fine son règlement en monnaie légale.
En dernier lieu, s’agissant des problématiques d’extraterritorialité et de conflits de lois attachées au développement de DLT qui pourraient être opérés depuis une implantation localisée en dehors du territoire national ou de l’Union européenne, nous recommandons l’adoption d’une règle de conflits de lois disposant que, dès lors que les titres sont émis sur le fondement du droit applicable à l’émetteur (lex societatis) ici le droit français, la loi applicable à la détermination et à la reconnaissance des droits incorporés aux titres financiers émis serait exclusivement la loi française.
Une architecture ouverte ou fermée ? S’agissant de l’attractivité du futur cadre national, nous sommes d’avis que la coexistence de DLT publics et privés présenterait de nombreux avantages quoique nécessitant d’adopter une approche graduée 13. Une telle approche graduée nous semblerait de nature à répondre de manière appropriée aux problématiques de gouvernance et de cartographie des risques identifiés. En effet, l’existence d’une blockchain implique en principe que soient réunis les cinq éléments suivants : (i) une confiance distribuée, (ii) un système transactionnel, (iii) garanti par une large communauté, (iv) sans tiers de confiance, (v) opérant des protocoles complexes. Certains considèrent que les deux derniers éléments – difficiles à mettre en place car coûteux pour les acteurs de la communauté – peuvent être utilement remplacés dans le cadre de DLT privés par un tiers de confiance : le résultat est ainsi un DLT partagé avec tous mais authentifiée par ledit tiers de confiance (le gestionnaire).
Dans ces conditions, l’approche graduée préconisée consisterait à favoriser le développement de différentes catégories de DLT par typologie de titres fi nanciers non cotés (en distinguant les titres de capital émis par des sociétés par actions et les parts ou actions d’OPC) 14. Cela conduirait à favoriser le développement de différentes approches en matière de gouvernance et de supervision. Enfi n, en ce qui concerne la supervision, la question d’un éventuel surcroît de supervision motivé par l’introduction d’un DLT est posée et divise la Place. Une majorité de répondants à la consultation publique 15 se déclare de façon générale en faveur d’un statu quo réglementaire, sous réserve après analyse de requérir l’octroi d’un agrément pour certaines activités des « gestionnaires » de blockchain. S’agissant en outre des obligations relatives à l’obligation de connaître son client, la Place s’est plutôt positionnée pour le maintien des équilibres actuels (les participants ou prestataires déjà soumis aux obligations de KYC doivent le rester et les autres, devraient demeurer non assujettis) sous réserve éventuellement d’encadrer prestataires techniques ou informatiques intervenant à l’occasion de l’émission ou du transfert de titres dans un DLT. La Direction générale du Trésor a annoncé préparer, sur la base des résultats de la consultation publique, un projet d’ordonnance à l’automne.
1. V. les piratages réalisés en février 2014 affectant Mt. Gox, plate-forme japonaise d’échange de bitcoins lancée en juillet 2010 et, en juin 2016, TheDAO, application autonome s’exécutant dans la blockchain Ethereum – même si, dans ces deux hypothèses, ce ne sont pas à proprement parler les blockchains (respectivement Bitcoin et Ethereum) sous-jacentes qui ont été piratées, mais des dispositifs externes.
2. Une réforme de la loi du Delaware sur les sociétés, entrée en vigueur le 1er août 2017 (Delaware-2017-SB69), autorise les sociétés incorporées dans cet État à émettre, inscrire et échanger leurs titres en recourant exclusivement à la technologie blockchain.
3. Distributed Ledger Technology.
4. M.E. Sébire et J. Sutour, « Quel régime pour les Initial Coin Offerings ? », Option Finance n° 1428, septembre 2017.
5. Durant les deux derniers mois, les régulateurs d’Amérique du Nord, d’Asie et d’Europe ont multiplié les alertes et les suspensions d’opérations portant sur des Initial Coin Offerings. Dans leurs alertes, ces régulateurs ont appelé les investisseurs de tokens à la plus grande prudence et ont clairement affirmé que la réglementation en matière d’offre au public trouvait à s’appliquer dans de nombreuses opérations d’ICOs lancées sans autorisation et révélant parfois des abus de marché et des fraudes.
6. C. mon. fin., art. L. 223-12.
7. Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique habilite le Gouvernement, d’ici le 9 décembre 2017, à réformer le droit applicable aux titres financiers afin de permettre la représentation et la transmission au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers.
8. Voir K. Lachgar et J. Sutour (2017), « (R)évolution blockchain pour les titres non cotés français : enjeux et perspectives autour de la consultation publique de la Direction générale du Trésor », Lexplicite.fr.
9. Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014.
10. Release No. 81207 / 25 juillet 2017.
11. Réponse à la consultation publique sur le projet de réformes législative et réglementaire relatif à la Blockchain, Paris Europlace, site Internet Paris Europlace.
12. Synthèse de la consultation publique sur la transmission de certains titres financiers au moyen de la technologie blockchain, site internet Direction générale du Trésor, 31 août 2017.
13. Consultation publique de la Direction générale du Trésor, Contribution de CMS Bureau Francis Lefebvre : http://www.lexplicite.fr/wp-content/uploads/2017/06/contributioncms-bfl -consult-dgt-blockchainvf-1.pdf.
14. Pour les titres de capital émis par des sociétés par actions : (i) des DLT publics ; (ii) DLT certifi és de confi ance privés ou publics dans le cadre d’une réglementation et d’une supervision qui resterait à élaborer mais pourrait s’inspirer des dispositions prévues à l’article 24 f ) du Règlement européen sur l’identifi cation électronique et les services de confi ance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (le « Règlement eIDAS »).
15. Synthèse de la consultation publique sur la transmission de certains titres financiers au moyen de la technologie blockchain, site internet de la Direction générale du Trésor
(https://www.tresor.economie.gouv.fr/), 31 août 2017.
