Les sanctions civiles de la violation du monopole bancaire : état des lieux et propositions

1. Le monopole bancaire [1] a pour objet de réserver aux seuls établissements de crédit, agréés conformément à la loi [2] , l’accomplissement « à titre habituel [3] » des opérations de banque.

2. L’article L. 511-5 du Code monétaire et financier interdit ainsi « à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel », mais aussi « à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ». Seul le bénéfice de l’agrément bancaire, désormais délivré par la Banque Centrale Européenne, permet alors à une personne morale de réaliser de telles opérations à titre habituel.

3. La notion de monopole bancaire pourrait laisser penser qu’un privilège, un avantage particulier, est reconnu à certaines personnes, en l’occurrence les personnes morales correctement agréées. Or, tel n’est pas exactement le cas. Il convient plutôt de voir, à travers ce monopole, une règle de protection, plus particulièrement de la clientèle des banques. Il se justifie d’abord par la nécessité de protéger les déposants, et notamment les garantir contre tout risque d’insolvabilité des établissements du secteur bancaire. Il permet encore de faciliter le contrôle de la distribution du crédit.

4. Ce monopole est cependant loin d’être absolu. Les articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code monétaire et financier visent ainsi un certain nombre d’exceptions. D’une façon générale, le premier de ces textes prévoit des dérogations fondées sur la qualité de la personne qui en bénéficie, et le second énumère certaines opérations qui ne sont pas soumises, en elles-mêmes, au monopole. Ces dérogations, qui ont tendance à se développer [4] , répondent à des « nécessités pratiques, sociales et économiques [5] ».

5. En cas de violation de ce monopole, l’auteur encourt les sanctions du délit d’exercice illégal de la profession de banquier prévues par l’article L. 571-3 du Code monétaire et financier, soit 3 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’ amende [6] . Les personnes morales peuvent, quant à elles, se voir infliger, en vertu de l’article 131-38 du Code pénal, une amende du quintuple du montant précité, c’est-à-dire 1 875 000 euros [7] . Le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée. Le délai de prescription de l’action publique ne commence à courir, concernant ce délit, qu’au moment où l’emprunteur a terminé de rembourser le prêteur [8] .

6. En outre, le non-respect du monopole bancaire peut donner lieu à intervention de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). En effet, selon l’article L. 613-24 du Code monétaire et financier, « lorsqu’une entreprise […] enfreint l’une des interdictions définies à l’article L. 511-5 […], l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut, dans les conditions prévues à l’article L. 612-35, nommer un liquidateur auquel sont transférés tous les pouvoirs d’administration, de direction et de représentation de la personne morale ». La valeur juridique de cette disposition soulève néanmoins des interrogations. L’article paraît viser une mesure de police administrative. Mais n’allons-nous pas plus loin ? Est-ce qu’en nommant ce liquidateur l’Autorité ne prononce pas implicitement la liquidation ? Si tel était le cas, nous nous rapprocherions alors d’une sanction administrative [9] .

7. Enfin, quelles sont les sanctions civiles susceptibles d’être prononcées par le juge en cas de violation du monopole bancaire ? Les textes ne disent rien sur ce point. Il est alors revenu à la jurisprudence de clarifier l’état du droit en la matière, tant en ce qui concerne la nullité des opérations passées en violation de ce monopole (I.), qu’à propos de l’engagement de la responsabilité civile de l’auteur de l’infraction (II.). Les solutions retenues sont cependant loin d’être convaincantes. Des propositions peuvent alors être formulées.

I. LA NULLITÉ DES OPÉRATIONS PASSÉES EN VIOLATION DU MONOPOLE BANCAIRE

8. La solution progressivement dégagée par la jurisprudence de la Haute juridiction (1.) a une portée que l’on ne saurait exagérer (2.). Elle laisse alors la place à une proposition de réforme (3.).

1. La solution dégagée par la Cour de cassation

9. Une question s’est posée, à partir du début des années 1990, en présence de personnes ayant accompli des opérations de banque à titre habituel alors qu’elles n’étaient pas agréées comme établissements de crédit : les opérations en question peuvent-elles faire l’objet d’une annulation en justice ?

10. La loi ne disant absolument rien sur ce point, la Cour de cassation a été amenée à préciser l’état du droit. Or, pendant une quinzaine d’années, une divergence opposa la première chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation quant à la réponse à donner à cette question : si la dernière citée était favorable à l’annulation des opérations [10] , la première ne l’était absolument pas [11] . Force est d’ailleurs de constater que ces solutions présentent, toutes deux, des arguments solides.

11. En premier lieu, en faveur de l’absence de nullité, on peut estimer que la violation du monopole bancaire ne porte atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier que la loi a voulu protéger, et non aux clients cocontractants. La nullité peut alors paraître inadéquate. De même, l’absence de nullité est de nature à conforter les opérations accomplies hors de l’Union européenne, sans autorisation spéciale de l’État d’accueil, par les banques françaises. En outre, si les conventions ont été passées dans le strict respect du droit des obligations [12] , voire des dispositions régissant l’ usure [13] , il ne devrait pas y avoir lieu de les remettre en cause. Enfin, la nullité n’aurait-elle pas, si elle était admise, des incidences dramatiques pour l’emprunteur qui devrait restituer au prêteur les sommes perçues de ce dernier ? Il se verrait peut-être dans l’obligation de revendre le bien acquis avec les fonds pour pouvoir restituer une partie de ces derniers. Le remède serait ici pire que le mal.

12. En second lieu, et à l’inverse, l’absence de nullité peut paraître préjudiciable, car de nature à affaiblir le monopole bancaire et à méconnaître l’intérêt des clients [14] . On peut d’ailleurs s’étonner de refuser d’annuler les actes et opérations conclus sans agrément, précisément si ce monopole existe et s’impose. Cela revient à le réduire à néant [15] . De plus, en quoi le monopole bancaire ne protégerait que les professionnels et l’intérêt général ? Nous avons peine à trouver une réponse à cette question. En outre, la nullité serait de nature à renforcer et compléter utilement les sanctions pénales encourues [16] . Elle contribuerait ainsi à la protection des consommateurs et même des professionnels contre les risques créés par des officines incontrôlées. Enfin, l’absence de nullité a pour inconvénient de permettre à l’auteur de l’infraction de s’enrichir de son forfait [17] .

13. Un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 4 mars 2005 a souhaité alors mettre un terme à cette controverse jurisprudentielle [18] . En l’occurrence, un établissement de crédit belge avait consenti en 1986, à plusieurs clients français, des prêts par actes sous seing privé souscrits en Belgique. Ces prêts avaient été garantis par des inscriptions d’hypothèque sur des biens immobiliers. Les fonds avaient été remis par un chèque tiré par l’établissement en question sur une banque française. Plusieurs bénéficiaires des prêts en questions avaient cependant engagé contre la banque belge une instance tendant, notamment, à faire déclarer nuls les prêts et les inscriptions hypothécaires.

14. Une société actionnaire de l’un des bénéficiaires faisait alors grief à la cour d’appel de Versailles de l’avoir déclaré irrecevable à agir en nullité des prêts alors que les interdictions posées par l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier sont d’ordre public et peuvent être invoquées par toute personne y ayant intérêt. La même société invoquait la nullité des prêts litigieux en ce qu’ils avaient été accordés par une banque n’ayant pas reçu l’agrément du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI), comme l’exigeait alors le droit français. Or, ce moyen est jugé non fondé par la Cour de cassation au motif que « la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle […] les articles L. 511-10, L. 511-15 et L. 612-2 du Code monétaire et financier, subordonne l’exercice de son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus ».

15. Par la suite, cette solution a été réitérée à de nombreuses reprises tant par la chambre commerciale que la première chambre civile, en présence d’opérations réalisées par des établissements de crédit belges [19] ou suisses [20] dépourvus de l’agrément français exigé dans un tel cas [21] . Elle a été également confirmée à l’égard d’établissements de crédit français ayant passé des opérations de banque qui ne leur étaient pas permises [22] . Cette solution, qui paraît se démarquer de celles retenues en matière financière et d’ assurance [23] , n’a cependant pas une portée illimitée.

2. La portée de la solution dégagée

16. Telle qu’elle est énoncée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, puis par sa première chambre et sa chambre commerciale, on pourrait penser que la solution dégagée, c’est-à-dire l’absence de nullité, demeure applicable à toutes les opérations de banque commises par n’importe quelle personne non agréée [24] . Tel n’est pourtant pas le cas.

17. En effet, et c’est à souligner, toutes les décisions visées précédemment concernaient des personnes morales qui étaient, au moins dans leur pays d’origine (Belgique ou Suisse en l’occurrence), des établissements de crédit. En conséquence, leurs clients demeuraient protégés par les dispositions légales et réglementaires s’imposant à ces établissements du fait de leur qualité. D’ailleurs, l’arrêt du 4 mars 2005 et les décisions l’ayant suivi mentionnent chaque fois « la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément », et non par toute personne morale. On ne saurait, par conséquent, donner une portée trop générale à la solution évoquée ici.

18. Nous attendons dès lors qu’une décision soit rendue concernant des personnes méconnaissant le monopole bancaire qui n’aient pas également la qualité d’établissement de crédit. Songeons, par exemple, à un individu qui aurait pris l’habitude à prêter de l’argent à des personnes à un taux élevé (sans pour autant être usuraire) afin qu’ils puissent s’adonner à leur passion du jeu. Il est peu probable que les magistrats se prononcent en faveur de la validité des prêts en question, même si l’absence de fondement juridique rend la solution susceptible d’être retenue bien incertaine.

19. On regrettera que la Haute juridiction n’ait pas été interrogée sur ce point dans l’affaire ayant donné lieu à une décision de la chambre criminelle le 14 décembre 2016 [25] . En l’espèce, les services de police avaient découvert, à Paris, l’existence de deux cercles de jeux clandestins destinés à la communauté chinoise. Plusieurs personnes soupçonnées d’être impliquées dans l’organisation de ces jeux d’argent avaient été appréhendées, parmi lesquelles Mme Y., ressortissante chinoise vivant en France, gérante d’un restaurant dont elle possédait une partie du capital social. Plus concrètement, les investigations avaient révélé, d’une part, que des prêts étaient consentis moyennant un intérêt à des joueurs impécunieux, d’autre part, que les clients du restaurant de Mme Y. pouvaient s’y approvisionner en produits stupéfiants, enfin, que cet établissement recevait des prostituées. La cour d’appel de Paris l’avait alors reconnu coupable de proxénétisme aggravé, association de malfaiteurs, infractions à la législation sur les stupéfiants en récidive, tenue illicite de maison de jeux et donc exercice illégal de la profession de banquier. Elle avait été condamnée à 4 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cette décision. En revanche, la Haute juridiction n’ayant pas été questionnée sur les sanctions civiles de cette violation du monopole bancaire, elle n’a pas pu prendre parti sur cette difficulté en présence de telles circonstances. Voilà une occasion manquée. Devant tant d’incertitudes : que faire ?

3. Proposition de réforme

20. Il y a, selon nous, la place à une évolution du droit en la matière afin de réellement décourager les personnes qui seraient tentées de réaliser des opérations de banque de façon habituelle sans être agréées. Cela permettrait de lutter efficacement contre les violations du monopole bancaire. Il serait dès lors utile que le législateur intervienne afin de prévoir des sanctions de nature civile à leur encontre. Notons bien cependant que devraient nécessairement y échapper les personnes morales agréées dans un pays de l’Espace économique européen, voire également en Suisse. En effet, dans la mesure où ceux-ci sont bien des établissements de crédit, leur comportement ne constitue pas une véritable atteinte au monopole bancaire mais un manquement aux limites de leur agrément. Cela est nettement moins grave, et ces établissements encourent, de toutes les façons, des sanctions de la part de leur autorité de supervision nationale.

21. Notons que le Gouvernement français a souhaité, un temps, clarifier l’état du droit en la matière. En 2007, un projet de loi en faveur des consommateurs prévoyait en effet de compléter par un nouvel alinéa l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier qui aurait déclaré : « nulles les opérations réalisées sur le territoire français en violation des interdictions prévues aux deux alinéas précédents par des personnes autres que les établissements de crédit, les personnes mentionnées au premier alinéa de l’article L. 511-6 et les entreprises ou personnes morales ayant leur siège dans un État membre de la Communauté européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen et ayant un statut comparable [26] ». La nullité n’aurait donc pas été générale du fait de l’exclusion d’un certain nombre de personnes, et en particulier des établissements de crédit ayant leur siège dans un État de l’Espace économique européen (EEE). Ainsi, seules les opérations consenties habituellement par des personnes physiques ou des personnes morales non agréées au sein de l’EEE auraient finalement fait l’objet d’une action en nullité. Cette évolution n’a cependant jamais vu le jour. En effet, le projet de loi fut retiré en raison de la présence, en son sein, d’une version étendue de « l’action de groupe ». Il a été remplacé, quelque temps plus tard, par le projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs qui n’a pas repris, et c’est regrettable, cette volonté de modifier l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier.

22. Mais quelle sanction de nature civile pourrait être envisagée ici par le législateur pour les personnes physiques et morales qui ne sont pas, dans leur État d’origine, correctement agréées et qui réalisent des opérations de banque à titre habituel sur le sol français ? La nullité de la convention de prêt n’est pas, selon nous, adaptée. En effet, rappelons que cette dernière implique des restitutions qui peuvent se révéler très lourdes pour l’ emprunteur [27] . Il pourrait alors être préféré une déchéance du droit aux intérêts du prêteur [28] ou la substitution du taux légal [29] au taux conventionnel après la nullité de la clause prévoyant ce dernier [30] . Ces solutions sont d’ailleurs parfaitement connues du droit du crédit. La déchéance se retrouve ainsi en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier [31] . La substitution du taux légal (suite à la nullité de la clause visant le taux conventionnel), quant à elle, est fréquemment retenue lorsque, en violation de l’article L. 314-5 du Code de la consommation, le taux effectif global n’est pas mentionné dans le contrat de prêt ou que celui-ci est erroné et que nous ne sommes pas en présence d’un crédit aux consommateurs [32] . Dans tous les cas, le recours à l’une de ces sanctions serait de nature à décourager les violations du monopole bancaire. Cela serait d’autant plus utile que la jurisprudence se montre également hostile, dans le même temps, à la possibilité d’engager la responsabilité civile de la personne ayant méconnu ce dernier.

II. L’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE DE L’AUTEUR DE LA VIOLATION DU MONOPOLE BANCAIRE

23. La solution progressivement dégagée par la jurisprudence en la matière depuis plusieurs années (1.) n’échappe pas, selon nous, à la critique (2.). Sur ce point également, une évolution des règles applicables serait salutaire (3.).

1. La solution progressivement admise

24. Au-delà des incertitudes entourant la nullité des opérations passées en violation du monopole bancaire, une autre question a été posée aux juges en la matière : le client s’estimant victime d’une violation des règles protégeant ce monopole est-il en droit d’être indemnisé pour le préjudice subi en raison de la situation dénoncée ?

25. Se pose ici la question de la constitution de partie civile en présence du délit d’exercice illégal de la profession de banquier. Rappelons qu’en vertu de l’article 2 du Code de procédure pénale : « L’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction ». Un préjudice personnel et direct sera donc requis. Mais encore faut-il que les juges admettent l’exercice de l’action civile en présence du délit étudié. Or, la jurisprudence a dégagé des solutions différentes selon les époques. Trois périodes peuvent ainsi être distinguées.

26. Dans un premier temps, pour un arrêt de la chambre criminelle du 9 mai 1972 [33] , les délits d’exercice illégal de la profession de banquier et d’atteinte au monopole des banques sont caractérisés par le seul fait que des opérations visées par les articles 1er et 3 de la loi du 13 juin 1941 [34] ont été pratiquées habituellement, pour son compte, par une personne ou un établissement qui n’est pas inscrit sur les listes des banques. Or, pour les magistrats, un tel fait « ne porte atteinte qu’à l’intérêt général et celui de la profession de banquier que la loi a voulu protéger ». Il n’est pas susceptible, en lui-même, « de constituer la cause génératrice du préjudice qui, éventuellement, peut résulter pour les déposants des infractions commises dans la gestion des fonds qu’ils ont confiés, au mépris des exigences de la loi, à une personne ou à un établissement non habilité à effectuer habituellement des opérations de banque ». Les créanciers concernés n’étaient donc pas recevables à se constituer parties civiles contre le notaire à qui ils avaient confié des fonds. Partant, ils ne pouvaient pas se voir allouer des dommages et intérêts pour réparer les préjudices invoqués.

27. Dans un second temps, la jurisprudence a semblé se montrer plus encline à admettre de telles actions. Tout d’abord, pour un arrêt de la chambre criminelle du 16 juin 1999 [35] , « si le délit d’exercice illégal de la profession de banquier porte atteinte à l’intérêt général, il peut également causer à des particuliers un préjudice personnel de nature à servir de fondement à une action civile devant la juridiction répressive [36] ». Certaines juridictions du fond ont ainsi parfaitement admis de telles actions [37] . La Cour de cassation a encore eu l’occasion de préciser, par une décision 3 juin 2004 [38] , que, pour cette action soit fondée, les plaignants ne devaient pas avoir eu recours en connaissance de cause à la personne exerçant illégalement la profession de banquier, s’affranchissant ainsi délibérément des garanties que pouvait leur offrir un véritable établissement de crédit. La Haute juridiction rappelle néanmoins dans cet arrêt que « le délit d’exercice illégal de la profession de banquier peut causer à des particuliers un préjudice personnel de nature à fonder l’exercice de l’action civile devant la juridiction répressive ».

28. Cependant, dans un dernier temps, la jurisprudence est revenue à une solution stricte. Cela est manifeste à la lecture d’une décision de la chambre criminelle du 11 février 2009 [39] . En l’espèce, M. X., qui exerçait la profession d’expert-comptable sous le couvert de la société Y., avait directement et par l’intermédiaire d’une société dont il détenait la totalité des parts, consenti, à des clients ayant des besoins de trésorerie ou désireux de procéder à des acquisitions, des prêts d’argent, moyennant le versement d’intérêts à des taux proches de l’usure. La cour d’appel de Bordeaux l’avait alors reconnu coupable d’exercice illégal de la profession de banquier et condamné à huit mois d’emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d’amende, cinq d’interdiction professionnelle [40] . Les juges du fond s’étaient également prononcés sur les intérêts civils.

29. Ce dernier point est important. Après avoir déclaré M. X. coupable du délit précité, la cour d’appel l’avait en effet condamné à payer au Conseil supérieur de l’Ordre des experts-comptables, qui avait été déclaré recevable en sa constitution de partie civile, les sommes d’un euro à titre de dommages et intérêts et mille euros pour frais de justice. Or, pour la Cour de cassation, en statuant de la sorte, les juges bordelais avaient méconnu le sens et la portée du principe voulant que « l’infraction à l’interdiction d’effectuer à titre habituel des opérations de banque ne porte atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier ». L’action civile de l’association était donc purement et simplement remise en cause par la Haute juridiction.

30. Dès lors, si l’on suit cet attendu, seule l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) devrait pouvoir encore se constituer partie civile en matière d’exercice illégal de la profession de banquier, dans la mesure selon l’article L. 612-16, II, du Code monétaire et financier, cette autorité « peut se constituer partie civile à tous les stades de la procédure pénale pour l’application des chapitres Ier à III du titre VII du livre V du présent code et des dispositions pénales du Code des assurances, du Code de la mutualité et du Code de la Sécurité Sociale ». Le délit qui nous occupe est donc concerné par cette disposition [41] . Ce dernier état de la jurisprudence, qui vient contredire le fléchissement observé lors de la phase précédente [42] , n’échappe pas à la critique.

2. Une solution critiquable

31. Tout d’abord, la solution retenue dans la décision du 11 février 2009 peut paraître excessivement générale. Ne pouvait-on pas simplement déclarer que la profession d’expert-comptable n’avait, en l’espèce, subi aucun préjudice direct ? De la sorte, la constitution de partie civile du Conseil supérieur de l’Ordre des experts-comptables aurait pu être écartée sans fermer, pour autant, la porte à toute action de la part d’une éventuelle victime directe.

32. De plus, la solution retenue manque de cohérence si on la compare à d’autres décisions rendues à la même époque. En effet, il convient de noter que, quelques mois plus tard, les magistrats de la même chambre criminelle se sont montrés favorables à l’exercice d’une action civile menée par une victime directe d’un exercice illégal d’intermédiaire en opérations de banque [43] , c’est-à-dire une incrimination très proche [44] . Les juges précisent bien dans cet arrêt que ce délit « est susceptible de causer aux victimes un préjudice direct résultant de la privation des garanties attachées à l’agrément des établissements de crédit ».

33. La règle qui nous occupe, et que nous regrettons, va encore à l’encontre de l’évolution du droit qui cherche à faire disparaître, depuis plusieurs années, la catégorie des infractions d’intérêt général. Rappelons en effet qu’à une époque où elle interprétait strictement la notion de victime pénale, la chambre criminelle avait élaboré la notion d’infractions d’intérêt général [45] , constituée par des infractions lésant (ou censées léser) seulement l’intérêt de la société et non de telle personne déterminée [46] . Elles ne faisaient naître, en conséquence, aucune action civile. Dénuées alors de victime pénale, ces infractions conféraient au ministère public (ou à une autre autorité publique) le monopole de l’engagement de l’action publique et de la qualité de demandeur dans la procédure pénale. Cette théorie était largement appliquée à l’origine, notamment à propos des infractions à la législation économique. Or, aujourd’hui, cette situation a bien évolué. La chambre criminelle juge régulièrement que des infractions, par le passé considérées comme d’intérêt général, lèsent à présent à la fois l’intérêt général et l’intérêt particulier et se retrouvent ainsi classées dans la catégorie des infractions « ordinaires ». Citons en ce sens, par exemple, la non-assistance à personne en danger [47] , le délit de fuite [48] , la non-dénonciation de crime [49] , la construction sans permis [50] , les infractions en matière de plan local d’ urbanisme [51] ou encore la corruption passive [52] . Surtout, cette évolution peut également être constatée avec le délit d’exercice illégal de la profession d’ expert-comptable [53] ou encore celui d’exercice illégal de la médecine [54] , c’est-à-dire deux incriminations très comparables à celle qui nous occupe ! Une modification des règles applicables s’impose alors.

3. Proposition de réforme

34. Les infractions d’intérêt général sont progressivement en train de disparaître. Leur maintien ne peut se comprendre que dans un nombre restreint d’incriminations aujourd’hui, pour lesquelles seule la « société » est la victime de leur commission [55] . Or, il n’en va pas ainsi avec l’exercice illégal de la profession de banquier qui peut parfaitement entraîner un préjudice pour des clients trompés.

35. Peut-être faut-il voir dans la position de la Cour de cassation une confusion malheureuse des juges avec la solution observée plus haut concernant l’absence de nullité des opérations passées par certains auteurs de violations du monopole bancaire [56] . C’est, selon nous, regrettable : la validité des actes passés ne doit pas avoir une incidence sur la possibilité pour la personne ayant subi un préjudice personnel et direct d’exiger des dommages et intérêts en réparation de celui-ci. Il s’agit de deux hypothèses différentes que l’on ne saurait lier entre elles [57] .

36. Il serait donc heureux, selon nous, que les juges reviennent sur la jurisprudence issue de la décision du 11 février 2009 [58] et que la responsabilité civile de l’auteur d’une violation du monopole bancaire puisse être retenue si celle-ci a occasionné un préjudice personnel et direct à une victime, et notamment à un client. Il paraît ainsi plus conforme à l’évolution du droit que le juge pénal soit, à nouveau, à même de statuer sur la recevabilité de l’action civile en considération des données de l’espèce, et plus précisément en vérifiant si le demandeur a bien souffert d’un préjudice réparable au sens de l’article 2 du Code de procédure pénale [59] . Les évolutions précitées de la jurisprudence intéressant plusieurs délits d’exercices illégal [60] et la décision rendue le 2 décembre 2009 par la chambre criminelle à propos des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement [61] nous laissent penser qu’un tel revirement n’est pas impossible à court terme.

1 Sur cette notion de monopole, v. Th. Bonneau, « Monopole bancaire et monopole des prestataires de services d’investissement » in Mélanges AEDBF-France, RB Édition, 1997, p. 37. 2 C. mon. fin., art. L. 511-10 et s. 3 Pour une jurisprudence bien établie, il y a « habitude », au sens de l’article L. 511-5, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, si au moins deux personnes différentes ont pu bénéficier de crédits de la part d’un prêteur non agréé, Cass. crim. 2 mai 1994, n° 93-83.512 : Bull. crim. 1994, n° 158. – Cass. com. 3 déc. 2002, n° 00-16.957 : Bull. civ. 2002, IV, n° 182 ; D. 2003, p. 202, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2003, p. 344, obs. D. legeais ; Banque et Droit 2003, n° 89, p. 55, obs. Th. Bonneau ; JCP E 2003, p. 953, note B. Dondéro. Une pluralité de « clients » doit donc pouvoir être relevée, Cass. crim. 17 oct. 2007, n° 07-81.038. – CA Versailles 15 sept. 2011, n° 10/08029 : LEDB, févr. 2012, p. 2, n° 003, obs. J. Lasserre Capdeville. Il en va différemment, en revanche, pour le complice du délit qui peut être sanctionné même s’il n’est intervenu que pour une seule opération de crédit à laquelle il a apporté son aide ou son assistance, Cass. crim. 19 mars 2008, n° 07-85.054 : Bull. crim. 2008, n° 70 ; D. 2008, p. 1665, note J. Lasserre Capdeville ; Dr. pénal 2008, comm. 79, obs. M. Véron et comm. 89, obs. J.-H. Robert. 4 Ces articles ont fait l’objet de plusieurs évolutions ces derniers mois. Citons, l’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 ; l’ordonnance n° 2016-1408 du 20 octobre 2016 ; l’ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 ; l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ; la loi n° 2015- 992 du 17 août 2015 ; la loi n° 2015- 990 du 6 août 2015, ou encore l’ordonnance n° 214- 559 du 30 mai 2014. – M. Roussille, « Que reste-t-il du monopole bancaire », in Mélanges AEDBF-France VI, RB Édition, 2013, p. 607. 5 S. Piedelièvre et E. Putman, Droit bancaire, éd. Economica, 2011, n° 106. 6 Pour quelques condamnations récentes, Cass. crim. 22 févr. 2017, n° 15-85.799 : Banque et Droit 2017, n° 172, p. 66, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 14 déc. 2016, n° 16-80.059 : Banque et Droit 2017, n° 171, obs. J. Lasserre Capdeville ; LEDB févr. 2017, p. 7, obs. N. Mathey. – CA Rouen 20 avr. 2016, n° 14/00997 : Banque et Droit 2016, n° 168, p. 70, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 8 juill. 2015, n° 13-88.557. – Cass. crim. 17 juin 2015, n° 14-80.977 : Banque et Droit 2015, n° 162, p. 92, obs. J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 11 mars 2015, n° 13-88.250 : Banque et Droit 2015, n° 161, p. 80, obs. J. Lasserre Capdeville. – CA Douai 9 sept. 2014, n° 12/04054 : Banque et Droit 2015, n° 156, p. 62, obs. J. Lasserre Capdeville. – Pour une relaxe, Cass. crim. 4 mai 2017, n° 16-81.171 : Banque et Droit 2017, n° 173, p. 84, obs. J. Lasserre Capdeville. 7 Le même article L. 571-3 sanctionne des mêmes peines, le fait, pour une entreprise, autre qu’un établissement de crédit, d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon plus générale, des expressions faisant croire qu’elle est agréée en tant qu’établissement de crédit, ou de créer une confusion en la matière. – J. Lasserre Capdeville, Quelle utilité aux délits prévus par l’article L. 511-8 du Code monétaire et financier ? : Banque et Droit 2011, n° 139, p. 9. – V. par ex., Cass. crim. 11 janv. 1993, n° 92-81.894. – Cass. crim. 22 sept. 2010, n° 09-85.665. – CA Paris 27 mars 1997, n° 96/04875. 8 Cass. crim. 11 févr. 2009, n° 08-83.870 : Gaz. Pal., 17 octobre 2009, n° 290, p. 9, note J. Lasserre Capdeville. – Cass. crim. 22 sept. 2004, n° 03-87.452. 9 Une autre lecture est cependant possible selon nous. Cette nomination ne serait-elle pas uniquement envisageable lorsque le juge pénal décide de prononcer, à titre de peine complémentaire, la dissolution de la personne morale ayant accompli de façon habituelle des opérations de banque alors qu’elle n’était pas agréée ? On peut légitimement s’interroger. 10 Cass. com. 19 nov. 1991, n° 90-10.270 : Bull. civ. 1991, IV, n° 347 ; Banque 1992, p. 426, obs. J.-L. Rives-Lange ; RTD com. 1992, p. 426, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; D. 1993, somm. p. 53, obs. M. Vasseur ; RTD civ. 1992, p. 381, obs. J. Mestre. – Cass. com. 27 févr. 1996, n° 94-13.901 : D. aff. 1996, p. 552. – Cass. com. 20 oct. 1998, n° 93-17.988 : Bull. civ. 1998, IV, n° 246 ; D. 1999, p. 10, note B. Sousi ; RTD com. 1999, p. 166, obs. M. Cabrillac. – Cass. com. 27 févr. 2001, n° 98-20.819 : D. 2001, AJ p. 1097, obs. A. Lienhard ; D. 2002, somm. p. 636, obs. H. Synvet ; RD banc. fin. 2001, comm. 73, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard. – Cass. com. 13 mars 2001, n° 96-20.840 : RJDA 2001, n° 801. – Cass. com. 4 juin 2002, n° 00-16.915 : RD banc. fin. 2002, p. 181, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; JCP E 2003, 396, n° 1, obs. J. Stoufflet. – Cass. com. 2 juill. 2002, n° 00-21.404 : JCP E 2003, 396, n° 1, obs. J. Stoufflet. 11 Cass. civ. 1re, 13 oct. 1982, n° 81-13.090. – Cass. civ. 1re, 24 févr. 1993, n° 91-16.225 : JCP E 1993, 302, n° 2, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet ; RD banc. bourse 1993, p. 126, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard. – Cass. civ. 1re, 30 mars 1994, n° 92-16.797 : Bull. civ. 1994, I, n° 125 ; RTD civ. 1995, p. 100, obs. J. Mestre. 12 Songeons notamment à l’article 1128 du Code civil qui vise, aujourd’hui, le consentement des parties ; leur capacité de contracter ; un contenu licite et certain. Antérieurement à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, l’article 1108 visait, quant à lui : le consentement de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; une cause licite dans l’obligation. 13 C. consom., art. L. 314-6 et s. 14 Th. Bonneau, Droit bancaire : éd. Lextenso, 2015, 11e éd., n° 281. 15 M.-A. Frison-Roche, Nullité ou maintien du contrat et régulation du risque bancaire : RDC 2005, n° 4, p. 1046. 16 Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire : éd. Litec, 2015, 9e éd., n° 62. 17 R. Routier, Obligations et responsabilités du banquier, Dalloz, coll. « Dalloz Action », 2011, 3e éd., n° 212.61. 18 Ass. plén., 4 mars 2005, n° 03-11.725 : Bull. civ. ass. plén. 2005, n° 2 ; JCP G 2005, II, 10062, concl. A.G. de Gouttes ; D. 2005, AJ p. 836, obs. X. Delpech ; D. 2005, jurispr. p. 785, obs. B. Sousi ; RTD com. 2005, p. 400, obs. D. Legeais ; JCP E 2005, p. 766, note Th. Bonneau ; D. 2006, Pan. p. 155 et 158, obs. H. Synvet ; RD banc. fin. 2005, comm. 118, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; Banque et Droit 2005, n° 101, p. 69, obs. Th. Bonneau ; LPA, 8 juin 2005, n° 113, p. 15, note M.-M. Ververka. – J. Stoufflet, Le défaut d’agrément bancaire n’entraîne pas la nullité des contrats conclus : RD banc. fin. 2005, p. 48. 19 Cass. com. 7 juin 2005, n° 04-13.303 : Bull. civ. 2005, IV, n° 125 ; RD banc. fin. 2005, comm. 118, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; RTD com. 2005, p. 574, obs. D. Legeais ; Banque et Droit 2005, n° 103, p. 68, obs. Th. Bonneau. – Cass. com. 31 oct. 2006, n° 05-12.195. – Cass. com. 28 nov. 2006, n° 04-19.244 : Bull. civ. 2006, IV, n° 230 ; D. 2007, AJ p. 13, obs. V. Avena-Robardet ; Banque et Droit 2007, n° 112, p. 30, obs. Th. Bonneau. – Cass. com. 24 avr. 2007, n° 05-21.998 : Bull. civ. 2007, IV, n° 110 ; Banque et Droit 2007, n° 114, p. 16, obs. Th. Bonneau. – Cass. com. 3 juill. 2007, n° 06-17.963. – Cass. com. 8 janv. 2008, n° 06-19.944. – Cass. civ. 1re, 31 janv. 2008, n° 04-20.151 : Bull. civ. 2008, I, n° 31 ; LPA, 10 avr. 2008, n° 73, p. 18, note J. Lasserre Capdeville ; Banque et Droit 2008, n° 119, p. 17, obs. Th. Bonneau. – Cass. civ. 1re, 13 nov. 2008, n° 05-19.459. – Cass. civ. 1re, 16 janv. 2013, n° 05-12.081 : CCC 2013, comm. 94, obs. G. Raymond ; LEDB mars 2013, p. 5, obs. R. Routier ; D. 2013, p. 890, note J. Lasserre Capdeville. – Cass. com. 19 févr. 2013, n° 11-27.124, 12-10.184, 12-14.365, 12-14.515 et 12-15.428. 20 Cass. com. 3 juill. 2007, n° 06-17.963 : D. 2007, AJ p. 2029, obs. V. Avena-Robardet ; RTD com. 2007, p. 814, obs. D. Legeais ; Dr. et patr. 2007, n° 162, p. 82, obs. Ph. Stoffel- Munck ; JCP E 2007, 2332, n° 3, obs. R. Routier ; Banque et Droit 2008, n° 119, p. 17, obs. Th. Bonneau ; D. 2008, Pan. p. 873, obs. H. Synvet. – Dans un sens proche, Cass. com. 22 mai 2013, n° 11-26.503 : JCP G 2013, 937, note J. Lasserre Capdeville. ; LEDB juill. 2013, p. 6, obs. R. Routier. 21 Concernant les succursales d’établissements belges les faits étaient antérieurs à la reconnaissance de l’agrément unique. 22 Cass. com. 24 avr. 2007, n° 05-21.998 : JCP G 2007, IV, 2106 ; D. 2007, AJ p. 1417, obs. V. Avena-Robardet. Il s’agissait, en l’occurrence, d’une société de développement régional qui avait accordé un prêt à une SCI alors qu’elle ne pouvait le faire qu’à des entreprises. – De même, la solution a été retenue à propos de caisses régionales de Crédit Agricole qui avaient consenti des crédits alors que les caisses locales auraient pu le faire, et donc en contradiction avec l’article L. 512-33 du Code monétaire et financier, Cass. com. 26 janv. 2010, n° 08-70.332 : JCP E 2011, 1712, n° 6, obs. D. Hiez. – Cass. com. 7 févr. 2012, n° 11-10.833 : JCP G 2012, n° 16, 489, p. 793, note J. Lasserre Capdeville ; LEDB avr. 2012, p. 4, n° 040, obs. R. Routier. 23 A. Ricard, A défaut d’agrément, les opérations bancaires, financières et d’assurance doivent-elles subir le même sort ? : RD banc. fin. 2009, n° 6, étude 37, p. 40. – V. notamment, Cass. com. 4 nov. 2008, n° 07-19.805 : Bull. civ. 2008, IV, n° 187 ; D. 2008, AJ p. 2934, obs. X. Delpech ; RTD civ. 2009, p. 115, obs. B. Fages. Selon ce dernier, « en l’état de ces constatations et énonciations dont elle a pu déduire, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la première branche, que le contrat litigieux avait eu pour objet de permettre à Mme Y., présentée comme employée de la société GSD Gestion, d’exercer de manière autonome une activité propre de gestion de portefeuille pour laquelle elle ne disposait pas de l’agrément requis, la cour d’appel a retenu à bon droit que la nullité de ce contrat devait être prononcée en raison du caractère illicite de son objet ». 24 G. Decocq, Y. Gérard et J. Morel-Maroger, Droit bancaire, RB Édition, 2014, 2e éd., n° 96. 25 Cass. crim. 14 déc. 2016, n° 16-80.059 : Banque et Droit 2017, n° 171, obs. J. Lasserre Capdeville ; LEDB févr. 2017, p. 7, obs. N. Mathey. 26 Projet de loi en faveur des consommateurs, art. 18. Pour une présentation, Banque et Droit 2007, n° 111, p. 23, obs. Th. Bonneau. 27 Cette nullité a parfois été prononcée avec pour particularité de ne donner droit au prêteur qu’à la restitution de son capital sans pouvoir prétendre aux intérêts, Cass. com. 19 févr. 2013, n° 11-27.124, 12-10.184, 12-14.365, 12-14.515 et 12-15.428. 28 L’emprunteur ne serait alors tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu. Les sommes déjà perçues au titre des intérêts seraient, quant à elles, restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû. 29 Depuis le 1er janvier 2015, le taux légal se décompose en deux taux. Un premier taux est ainsi applicable aux créances des particuliers personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels. Il est de 0,90 % au 1er semestre 2017. Le second taux est quant à lui applicable à tous les autres cas (principalement aux entreprises). Il est de 4,16 % pour la même période. 30 De même, concernant « la nullité ou la caducité des intérêts », R. Routier, op. cit., n° 212.61. 31 C. mon. fin., art. L. 341-1 et s. – V. par ex., Cass. civ. 1re, 18 févr. 2009, n° 05-16.774. – Cass. civ. 1re, 30 sept. 2010, n° 09-67.930 : Bull. civ. I, n° 180 ; LEDB nov. 2010, p. 5, obs. Routier ; Gaz. Pal., 4 nov. 2010, p. 9, note Lasserre Capdeville. – Cass. civ. 1re, 16 janv. 2013, n° 05-12.081 : D. 2013, p. 890, note J. Lasserre Capdeville. – Cass. civ. 1re, 24 avr. 2013, n° 12-14.377 : Bull. civ. 2013, I, n° 88 ; JCP G 2013, n° 26, 739, p. 1273, note J. Lasserre Capdeville ; LEDB juin 2013, p. 5, obs. R. Routier. – Cass. civ. 1re, 29 mai 2013, n° 11-24.278 : dalloz.fr, actualité, 20 juin 2013, obs. V. Avena-Robardet. – Cass. civ. 1re, 9 avr. 2015, n° 13-28.058. – Cass. civ. 1re, 25 févr. 2016, n° 14-29.838. 32 V. par ex., Cass. com. 17 janv. 2006, n° 04-11.100 : Bull. civ. 2006, IV, n° 11 ; Banque et Droit 2006, n° 107, obs. Th. Bonneau. – Cass. civ. 1re, 7 mars 2006, n° 04-10.876 : Bull. civ. 2006, I, n° 135 ; D. 2006, AJ p. 913, obs. V. Avena-Robardet ; RD banc. fin. 2006, comm. 93, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin. – Cass. civ. 1re, 13 mars 2007, n° 05-20.111 : Bull. civ. 2007, I, n° 116 ; RTD com. 2007, p. 427, obs. D. Legeais. – Cass. civ. 1re, 19 sept. 2007, n° 06-16.964 : Bull. civ. 2007, I, n° 291 ; D. 2007, AJ p. 2466, obs. V. Avena-Robardet. – Cass. com. 30 oct. 2012, n° 11-23.034 : LEDB janv. 2013, p. 2, obs. R. Routier. – Cass. civ. 1re, 24 avr. 2013, n° 12-14.777 : JCP G 2013, 739, note J. Lasserre Capdeville. – Cass. civ. 1re, 27 nov. 2013, n° 12-22.115 : LEDB févr. 2014, p. 5, n° 009, obs. J. Lasserre Capdeville. Concernant le crédit immobilier, cette sanction se retrouve lorsque l’erreur figure dans l’acte authentique, Cass. civ. 1re, 18 févr. 2009, n° 05-16.774. 33 Cass. crim. 9 mai 1972, n° 71-90.997 : Bull. crim. 1972, n° 158 ; RTD civ. 1974, p. 426, obs. G. Durry. – V. également, Cass. crim. 7 nov. 1989, n° 88-84.058. 34 Loi n° 2-532 du 13 juin 1941, relative à la réglementation et à l’organisation de la profession bancaire : JO, 6 juill. 1941, p. 2830. 35 Cass. crim. 16 juin 1999, n° 98-83.734. 36 V. déjà, également, Cass. crim. 3 nov. 1994, n° 93-82.724 : Bull. crim. 1994, n° 345 ; JCP E 1996, I, 525, n° 1, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet ; RTD com. 1995, p. 452, obs. M. Cabrillac. 37 V. par ex., CA Paris 25 janv. 2000 : Juris-Data n° 2000-111395. En l’espèce, le montant des dommages-intérêts s’élevait à 1 800 000 francs. 38 Cass. crim., 3 juin 2004, n° 03-83.514 : Bull. crim. 2004, n° 147 ; D. 2004, p. 2782, note B. Dondéro ; Banque et Droit 2004, n° 97, p. 81, obs. Th. Bonneau. En l’occurrence, les prêteurs n’avaient pas pu se méprendre sur la qualité des prévenus, brasseurs et non banquiers. 39 Cass. crim. 11 févr. 2009, n° 08-83.870 : Gaz. Pal., 17 octobre 2009, n° 290, p. 9, note J. Lasserre Capdeville ; Resp. civ. et ass. juin 2009, comm. 171. 40 La condamnation à cette peine complémentaire est cassée par la Cour de cassation dans la mesure où elle n’est pas prévue par l’article L. 571-3 du Code monétaire et financier. Or, pour l’article 111-3 du Code pénal, nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi. La cassation ne soulève aucune critique sur ce point. 41 Par le passé, la Commission bancaire pouvait également se constituer partie civile en présence de tels délits (C. mon. fin., ancien art. L. 613-24). – V. par ex., pour l’exercice illégal de la profession de banquier, CA Paris 22 janv. 2007 : Juris-Data n° 2007-332248. – De même, concernant l’exercice illégal d’intermédiaire en opérations de banque, CA Paris 29 mars 2006 : Juris-Data n° 2006-304298. 42 V. supra, n° 27. 43 Cass. crim. 2 déc. 2009, n° 09-81.088 : Gaz. Pal., 6 mars 2010, n° 65, p. 25, obs. J. Lasserre Capdeville ; Banque et Droit 2010, n° 130, p. 31, obs. Th. Bonneau ; RD banc. fin. 2010, comm. 67, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin. On parle aujourd’hui d’intermédiaires en opérations de banques et en services de paiement (IOBSP). 44 C. mon. fin., art. L. 571-15. 45 S. Détraz, La théorie des infractions d’intérêt général : Procédures 2009, étude 10. 46 Cass. crim., 25 juill. 1913 : Suter-Siniard : DP 1915, 1, p. 150, note Nast. Aux termes de ce dernier, « le délit d’outrage aux bonnes moeurs ne lèse que la généralité des citoyens, en s’attaquant exclusivement à la morale publique et que par suite, il n’entraîne pas, en principe, de préjudice direct porté à tel ou tel individu ; […] il n’appartient donc qu’au ministère public de poursuivre ce délit ». 47 Cass. crim. 19 juin 1996, n° 95-81.945 : Bull. crim. 1996, n° 260 ; Cass. crim. 12 déc. 2006, n° 06-82.208. 48 Cass. crim. 18 oct. 1990, n° 89-84.152 : Bull. crim. 1990, n° 345. 49 Cass. crim. 27 févr. 2001, n° 00-84.532 : Bull. crim. 2001, n° 48. 50 Cass. crim. 17 janv. 1984, n° 81-92.858 : Bull. crim. 1984, n° 24. 51 Cass. crim. 18 déc. 1984, n° 84-90.062 : Bull. crim. 1984, n° 407. 52 Cass. crim. 1er déc. 1992, n° 91-84.656. 53 Cass. crim. 12 juill. 1994, n° 93-84.668 : Bull. crim. 1994, n° 275. 54 Cass. crim. 5 mai 2009, n° 08-82.660. 55 C’est ainsi que la jurisprudence n’a pas touché au caractère d’intérêt général, par exemple, du discrédit jeté sur une décision de justice, Cass. crim. 13 sept. 2005, n° 04-87.258 ; Cass. crim. 24 sept. 2008, n° 08-82.926 ; de la dénonciation mensongère d’infraction, Cass. crim. 20 janv. 2009, n° 08-82.357 : Bull. crim. 2009, n° 14 ; Procédures 2009, comm. 122, obs. J. Buisson ; de la contrebande et l’importation ou l’exportation sans déclaration, Cass. crim. 26 janv. 2005, n° 03-86.854 ; de l’atteinte au secret de la défense nationale, Cass. crim. 1er oct. 1996, n° 95-85.529 : Bull. crim. 1996, n° 338 ; Dr. pénal 1997, comm. 28, obs. A. Maron ; ou encore du refus d’obtempérer à une sommation de s’arrêter, Cass. crim. 9 nov. 2004, n° 03-83.681 : Bull. crim. 2004, n° 271 ; Procédures 2005, comm. 46, obs. J. Buisson. 56 V. supra, n° 15. 57 R. Routier, Obligations et responsabilités du banquier : Dalloz, coll. « Dalloz Action », 2011, 3e éd., n° 212.51. 58 V. supra, n° 28. 59 Cela ne sera, bien évidemment, pas automatique. Rappelons, que la commission du délit « ne suppose pas nécessairement pour les clients créanciers une perte financière », Cass. crim. 3 nov. 1994, n° 93-82.724 : Bull. crim. 1994, n° 345 ; JCP G 1995, II, 22445, note F. Pollaud- Dulian ; JCP E 1996, I, 525, n° 1, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet. 60 V. supra, n° 33. 61 V. supra, n° 32.