La décision de l’Autorité de la concurrence n° 19-D-18 du 13 juillet 2019 – qui fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris – n’est sans doute pas d’une grande importance, mais elles ne sont pas si nombreuses les décisions dans « le secteur des services de paiement pour le commerce électronique » (pts 27 et s.). Lorsque le communiqué de presse qui l’accompagne énonce, en caractères gras, que « les règles de fonctionnement interne du GIE CB, de Visa et Mastercard visent notamment à prévenir toute collaboration avec les sites fournissant des services illicites », on se dit que l’Autorité s’est, peut-être, trompée de genre. Lorsqu’on lit successivement aux points 90 et 91 de la décision que « Visa, Mastercard et le GIE CB définissent, à la charge des établissements adhérents (acquéreurs), des obligations de contrôle de l’activité des commerçants titulaires de contrats VAD » et que « la formulation de ces règles fait apparaître que la charge de l’évaluation des risques et de la mise en œuvre des diligences incombe à l’établissement acquéreur et que ce dernier dispose, à cet égard, d’une autonomie de décision », on y voit une certaine confusion entre police du commerce électronique et réglementation des services de paiement.
Certes, les faits de l’espèce ne plaidaient pas en faveur de la société saisissante : Dstorage, hébergeur de contenus en ligne (1fichier.com), qui se plaignait d’un grand nombre de refus de contracter ou de ruptures unilatérales de contrats de la part de prestataires de services de paiement (PSP) acquéreurs, la privant ainsi de toute solution de vente à distance (VAD). Car ces refus ou ruptures pouvaient se prévaloir, de la part de leurs auteurs, de l’activité manifestement illicite du site internet 1fichier.com, acteur majeur du téléchargement de fichiers contrefaisants, selon diverses sources institutionnelles citées par le juge de la concurrence (pts 36 et s.). Faut-il pour autant ériger les différents « intermédiaires de paiement »[2] (schémas ou schemes, acquéreurs, voire prestataires techniques) en arbitres des « élégances du paiement » ? Est-ce bien leur rôle ? N’est-ce pas sans danger ?
On découvre à la lecture de la décision sous commentaire que la Commission européenne favoriserait, depuis quelques années, une approche dite « follow the money » (« suivez l’argent ») qui, afin de lutter contre la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle, « vise à priver les contrevenants agissant à une échelle commerciale des revenus les incitant à se livrer à de telles activités »[3]. « Assécher les ressources des sites contrefaisants »[4] en leur interdisant l’accès au paiement en ligne, en particulier par carte[5], paraît en effet une idée séduisante ; séduisante mais dangereuse, en droit comme en fait.
En droit, d’abord, dans la mesure où cette police de l’illicite que feraient les PSP nous semble contrevenir assez directement à cette loi fondamentale du droit des services de paiement que l’opération de paiement est – doit absolument être – indépendante de l’obligation sous-jacente[6]. N’est-il pas de principe, en effet, qu’« une opération de paiement est une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire (…) »[7] ? Or que veut dire cette règle sinon que l’opération « matérielle » de paiement doit demeurer étrangère, comme indifférente, à l’obligation « juridique » sous-jacente ? Ici, le paiement n’éteint pas la dette[8]. Il n’a d’autre vocation que d’opérer irrévocablement le transfert de fonds d’un payeur à un bénéficiaire, par l’intermédiaire de leur(s) PSP respectif(s). Certes, il est un coin notable enfoncé dans ce dispositif – qui n’est d’ailleurs pas propre aux PSP, en particulier, ni aux établissements financiers, en général – : la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT), dont les obligations de vigilance et de déclaration sont inscrites aux articles L. 561-2 et suivants du Code monétaire et financier. Se pourrait-il que la chasse aux sites contrefaisants intègre la cartographie des risques de BC-FT que tout assujettit doit dresser ? Que cet illicite spécial (contrefaçon) intervienne dans la mesure du « KYB » (know your business) opéré auprès de l’accepteur[9] ? L’Autorité de la concurrence n’est pas loin de suggérer cette parenté lorsqu’elle juge les règles mises en place par les schémas de cartes : celles-ci lui paraissent en effet « justifiées par le contexte économique et juridique des services de paiement du commerce électronique, rappelé plus haut ; la période visée par la saisine correspond, en effet, à une période d’intensification, à l’échelle internationale, européenne et nationale, des obligations de vigilance des prestataires de services de paiement à l’égard de leur clientèle, tant au niveau de la lutte contre le blanchiment que concernant la lutte contre la diffusion de contenus contrefaisants, la nécessité pour les établissements acquéreurs de s’impliquer dans ce combat ayant été soulignée par plusieurs rapports et ces établissements ayant été incités par les pouvoirs publics à la mise en place d’accords volontaires » (pt 93).
En fait, ensuite, et surtout, si l’on veut bien considérer les « rapports de force » qui se jouent du côté des infrastructures de paiement, des schémas de cartes[10] particulièrement. On ne peut s’empêcher en effet de trouver un peu rapide cette appréciation, de la part d’une autorité de marché, selon laquelle les acquéreurs conserveraient une « autonomie de décision » (pt 91) à l’égard de ceux-ci. Les mêmes à propos desquels, dans ses décisions Mastercard et Visa, l’Autorité de la concurrence caractérisait, dans un parallélisme saisissant, ceci : « L’ensemble de ces innovations illustrent la puissance de MasterCard [Visa], système mondial reconnu, qui contrôle la plupart des normes et maîtrise tous les aspects du développement d’un système de paiement par carte interopérable régionalement ou mondialement »[11] ? Alors comment croire raisonnablement que les PSP acquéreurs auraient encore leur mot à dire une fois que l’un ou l’autre du « duopole » formé par Visa et Mastercard aurait décidé de « blacklister » tel ou tel site, telle ou telle activité, etc. ? En somme, voulons-nous abandonner la « police des mœurs du paiement » aux schémas carte ? Mais à l’évidence, la question n’est plus de concurrence, et l’Autorité a raison lorsqu’elle observe, au point 95, que « les contestations de Dstorage sur la légalité des obligations de contrôle des fichiers hébergés qui lui sont imposées dans les contrats VAD ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité, mais du juge du contrat ». n
Services de paiement – Acquisition d’opérations de paiement – Prestataires de services de paiement – Schémas de paiement – Commerce électronique.
[1] Nous remercions Myriam Roussille pour sa relecture précieuse.
[2] Pour reprendre une expression utilisée à plusieurs reprises dans le Rapport de veille internationale 2019 de l’Hadopi, « Stratégie de lutte contre le piratage des contenus culturels et sportifs ».
[3] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen, Vers un consensus renouvelé sur la protection des droits de propriété intellectuelle : un plan d’action de l’UE, COM(2014) 392 final, 1er juill. 2014, p. 1. Adde, Un système équilibré de contrôle du respect de la propriété intellectuelle pour relever les défis sociétaux d’aujourd’hui, COM(2017) 707 final, 29 nov. 2017.
[4] Hadopi, Rapport d’activité 2018, p. 62.
[5] On lit au point 29 de la décision n° 19-D-18 que « le paiement par carte bancaire y [le commerce électronique] occupe une place largement prépondérante, équivalente à 85 % du chiffre d’affaires du commerce électronique en 2017 ».
[6] Cf. M. Roussille, Variations sur l’opération de paiement, Mélanges en l’honneur du Professeur Didier R. Martin, LGDJ 2015, p. 547. Adde, R. Bonhomme et M. Roussille, Instruments de crédit et de paiement, 13e éd., LGDJ, Domat, 2019, n° 291.
[7] CMF, art. L. 133-3, I, empruntant à la définition de l’opération de paiement donnée par la DSP 1 puis reprise par la DSP 2.
[8] Cf. C. civ., art. 1342 : « Le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due. / Il doit être fait sitôt que la dette devient exigible. Il libère le débiteur à l’égard du créancier et éteint la dette (…) ».
[9] Cf. CMF, art. D. 314-2, 4° : « Service d ’ acquisition d ’ opérations de paiement, un service fourni par un prestataire de services de paiement convenant par contrat avec un bénéficiaire d ’ accepter et de traiter des opérations de paiement, de telle sorte que les fonds soient transférés au bénéficiaire . »
[10] Dont la définition est « un ensemble unique de règles, de pratiques, de normes et/ou de lignes directrices de mise en œuvre régissant l’exécution d’opérations de paiement liées à une carte, qui est distinct de l’infrastructure ou du système de paiement qui assure son fonctionnement, et qui inclut toute organisation, toute entité ou tout organe décisionnel spécifique responsable du fonctionnement du schéma » (Règl. (UE) 2015/751, 29 avr. 2015, relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte, art. 2, 16).
[11] Adlc, déc. n° 13-D-17, 20 sept. 2013, relative à des pratiques de MasterCard relevées dans le secteur des cartes de paiement, pt 38, et déc. n° 13-D-18, 20 sept. 2013, relative à des pratiques de Visa relevées dans le secteur des cartes de paiement, pt 37.
