1. La recommandation commentée n’est pas étrangère aux travaux européens qui préparent une réforme de la directive (UE) 2016/97 sur la distribution d’assurances (DDA)1. Tandis que cette réforme pourrait bien ébranler notre modèle de distribution, en ce qu’il repose notamment sur un système de commissions, l’ACPR semble vouloir démontrer qu’au prix de certaines bonnes pratiques, ce modèle pourrait subsister vertueusement.
Si elle traite ainsi des rémunérations et des conflits d’intérêts, la recommandation est plus largement consacrée à la gouvernance et la surveillance des produits (GSP ou POG pour Product Oversight and Governance).
Il est vrai que sur ce second dispositif, des interrogations parmi les plus élémentaires n’ont pas trouvé réponse depuis que la DDA l’a introduit dans le secteur des assurances2. Certes, comme le rappelle l’ACPR, il y a bien eu une question-réponse et des déclarations de l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP). Mais ces bribes de soft law, souvent informelles, n’ont guère contribué à éclairer les concepteurs et les distributeurs français de produits d’assurance.
2. À titre liminaire, il importe de souligner qu’un « produit » d’assurance, notion omniprésente dans la DDA qui n’en livre toutefois aucune définition, ne s’identifie pas à une « opération » d’assurance, par laquelle l’assureur mutualise des risques, ni à un « contrat » d’assurance, qui lie ce dernier avec le souscripteur. À l’analyse, un produit d’assurance vise un ensemble de contrats répondant, chez un assureur donné, à des caractéristiques communes et soumises, à ce titre, aux mêmes conditions générales.
Par ailleurs, le « concepteur » d’un tel produit désigne invariablement l’assureur qui en porte le risque. En effet, bien que le droit européen admette également qu’un intermédiaire d’assurance puisse revêtir exclusivement cette qualité, l’ACPR refuse cette faculté et ne consent à l’intermédiaire qu’un éventuel rôle de coconcepteur aux côtés de l’assureur.
En tout état de cause, la POG impartit aux concepteurs de mettre en œuvre un processus de validation du produit qui définisse un marché cible éprouvé par des tests spécifiques, une stratégie de distribution adapté à ce marché, des mesures de suivi et d’éventuelles actions correctrices.
La recommandation rapportée traite de ces différentes mesures, d’abord à propos des produits d’assurance vie libellés en unités de compte (UC), puis de toutes les autres catégories de produits d’assurance.
Au préalable, elle s’intéresse à la notion d’« adaptation significative » qui conditionne l’assujettissement d’un produit existant à un nouveau processus de validation.
3. Le processus de validation requis par la POG concerne chaque nouveau produit ainsi que tout produit existant faisant l’objet d’une adaptation significative.
Afin d’identifier de telles adaptations, l’ACPR invite chaque concepteur de contrats d’assurance vie en UC à (i) se doter d’une grille d’analyse et de critères objectifs (indicateurs et seuils) pour caractériser les adaptations envisagées, puis (ii) à justifier par des éléments objectifs le caractère significatif ou non des modifications apportées.
Sur le second point, signalons qu’un temps le projet de recommandation établissait une liste de modifications présumées significatives, parmi lesquelles l’ajout d’une garantie ou toute modification tarifaire. Fort heureusement, la liste est devenue indicative, de sorte qu’il incombe à chaque concepteur de déterminer si la modification apportée est ou non significative. En particulier, il lui est recommandé de fixer un seuil (par exemple, l’inflation) au-deçà duquel l’augmentation des primes ou des frais constituerait une adaptation significative.
4. Concernant les autres modifications potentiellement significatives d’un produit d’assurance vie en UC, l’ACPR cite notamment l’ajout ou la suppression d’une nature de support ou d’un profil de gestion.
Sont également visées les modifications ayant pour objet les chargements du produit, son tarif, les garanties de fidélité, ainsi les modalités de calcul et d’attribution de la participation aux bénéfices.
À l’examen, cette liste recoupe partiellement celle qui est dressée pour les contrats d’assurance autres que les contrats d’assurance vie en UC. À leur égard, les modifications spécifiques qui peuvent être significatives affectent les garanties, les conditions, les exclusions, les franchises et les plafonds, ainsi que les déchéances.
5. Élément médullaire de la POG, le marché cible d’un produit désigne un groupe de clients partageant des caractéristiques communes à un niveau abstrait et généralisé3. Le niveau de granularité de ce marché dépend dans une large mesure de la complexité du produit : plus cette complexité est élevée, plus le marché cible doit être précis.
Toutefois, quel que soit le degré de précision, il importe que la définition du marché cible demeure abstraite pour ne pas empiéter sur le devoir de conseil dont le distributeur est redevable. À cet égard, force est de reconnaître que la recommandation frôle parfois cet empiètement.
6. S’agissant des produits d’assurance vie en UC, l’ACPR préconise une approche globale du marché cible pour la circonscription duquel le concepteur doit apprécier ensemble le contrat d’assurance et les combinaisons possibles d’actifs sous-jacent et d’options d’investissement.
Le régulateur invite ensuite les professionnels à mesurer méthodiquement la complexité du produit avant de délimiter en conséquence le marché cible à partir « notamment » des critères légaux : connaissances et expérience du client, situation personnelle et financière, tolérance au risque et capacité à subir des pertes, objectifs et besoins. Il convient d’y ajouter les facteurs de durabilité.
Lorsqu’un même produit peut répondre différemment à ces critères, les concepteurs sont alors incités à segmenter le marché cible en trois à six sous-groupes maximums, selon la complexité du produit et les modes de gestion proposés. Pour chaque sous-groupe, ils devront définir les caractéristiques générales de l’allocation d’actifs répondant aux besoins de la clientèle ciblée.
7. Autre apport de la recommandation, bien que la définition d’un marché cible « négatif » soit une faculté sous DDA, l’ACPR encourage les concepteurs à y recourir, tant à l’échelle du groupe qu’à celle d’éventuels sous-groupes.
À titre d’exemple, elle cite l’incompatibilité d’un produit dont le rachat est limité avec une clientèle déclarant un besoin de liquidités à court ou moyen terme.
8. Une fois qu’un marché cible lui a été assigné, le produit doit être testé par confrontation à ce marché.
En premier lieu, ces tests sont qualitatifs et s’attachent à déterminer, par exemple, si les clients ciblés comprennent les termes et les limites du contrat, si le produit couvre suffisamment leurs besoins futurs, etc.
En second lieu, pour les produits les plus risqués, les tests sont quantitatifs.
9. À l’égard de ces tests quantitatifs, la recommandation incite les concepteurs à vérifier le caractère proportionné des coûts aux bénéfices attendus pour la cible, incluant des comparaisons aux pratiques du marché.
Notons que ce rapport qualité/prix (value for money) est une donnée très présente dans la RIS qui comprend le projet précité de directive transversale modifiant la DDA.
L’ACPR recommande également de vérifier que les coûts sont identifiés, justifiés et quantifiés au regard des dépenses effectivement engagées pour la conception, la gestion et la distribution du produit.
10. Lorsque la cible du produit est définie, et que les tests autorisent sa commercialisation, le concepteur doit définir sa stratégie de distribution.
Celle-ci consiste d’abord en l’identification des canaux de vente adaptés au produit et à sa cible : vente en face-à-face ou vente à distance (internet, courrier, téléphone, mail, SMS...). D’évidence, plus un produit est complexe, moins sa commercialisation à distance est pertinente, spécialement vis-à-vis d’un public âgé et vulnérable.
11. Une fois le canal de distribution identifié, le concepteur doit choisir les distributeurs de son produit eu égard à leur niveau de compétence et de connaissance. Sur ce point, l’ACPR recommande à chaque concepteur d’élaborer un dispositif de sélection fondé sur « la mise en œuvre d’une collecte d’informations et de points de vérification précis auprès des candidats à l’accréditation, ainsi que des critères qualitatifs et quantitatifs de sélection ».
Cette préconisation ne concernerait que les réseaux externalisés, et non les réseaux salariés pour lesquels l’assureur, au moyen d’une fonction dédiée, vérifie déjà la capacité professionnelle et la formation continue des préposés à la vente.
12. Enfin, la recommandation précise les informations que le concepteur, ainsi que l’éventuel courtier grossiste, doit communiquer aux distributeurs retenus.
Outre les caractéristiques du produit, la définition du marché cible, les situations susceptibles d’entraîner un conflit d’intérêts et la stratégie de distribution, les concepteurs sont invités à transmettre les informations « nécessaires » pour vérifier que les clients appartiennent effectivement au marché cible.
13. Une fois mis sur le marché, le produit doit être contrôlé afin de s’assurer que ses caractéristiques et sa distribution demeurent adaptées à la cible. Ce contrôle prend la forme d’un suivi constant et d’un réexamen périodique, en fonction d’indicateurs tels que le taux de réclamations, le nombre de souscriptions hors marché cible ou encore des modifications réglementaires.
Par suite si des indicateurs démontrent une inadaptation du produit au regard de la clientèle ciblée ou de la stratégie de distribution, le concepteur doit prendre des mesures correctives : modifier le produit, créer un nouveau produit, changer le marché cible, arrêter la commercialisation du produit, ou encore mettre fin à la relation avec le distributeur.
14. S’agissant des produits d’assurance vie, la recommandation précise que ces mesures devraient être prodiguées notamment lorsque le concepteur identifie des circonstances qui peuvent avoir un effet négatif sur le marché cible.
À titre d’exemple, sont visées les deux circonstances suivantes : la sous-performance d’une option d’investissement sur l’horizon de détention recommandé́ constatée, la disponibilité de supports ayant des stratégies d’investissement similaires mais des coûts inférieurs et de meilleurs rendements prévisionnels après coûts.
15. Pour rappel, la rémunération s’entend de tout versement monétaire et de tout avantage non monétaire « en lien avec des activités de distribution d’assurance »4. Son débiteur peut être l’assureur, l’intermédiaire ou le client.
En toute occurrence, il importe que cette rémunération ne contrarie pas l’obligation des distributeurs d’agir de manière honnête, impartiale et professionnelle, et ce au mieux des intérêts de leurs clients. En particulier, ces distributeurs ne doivent pas être incités par leur rétribution à conseiller un produit peu ou pas adapté au profil de leur client.
16. Concernant les produits d’investissement fondé sur l’assurance (PIFA ou IBIPs), des règles additionnelles traitent du versement d’incitations qui désigne une rémunération en lien avec la distribution, à l’exclusion de celle versée par le client (i. e. honoraires). Concrètement, il s’agit des rémunérations versées au distributeur émanant d’un tiers, par exemple l’assureur, mais également de celles que le distributeur verse à son personnel ou à un autre intermédiaire.
Ces incitations sont autorisées pourvu qu’elles n’aient pas d’effet négatif sur la qualité du service fourni au client, c’est-à-dire à condition de ne pas nuire au respect de l’obligation générale du distributeur d’agir au mieux des intérêts de ses clients.
À cet égard, la recommandation présume un tel effet négatif dans une politique qui prévoirait une rémunération variable uniquement fondée sur des données commerciales quantitatives, ou une commission additionnelle propre à un type de support d’investissement.
17. Notons que pour les produits autres que les PIFA, l’ACPR cible deux politiques de rémunération qu’elle suspecte d’avoir des effets négatifs sur la qualité du service fourni.
D’abord, celle qui inciterait les distributeurs à orienter un client potentiellement cible de plusieurs produits et ayant une garantie principale couvrant le même risque, vers un produit plutôt qu’un autre correspondant mieux à ses exigences et besoins.
Est ensuite visée la politique encourageant les distributeurs à conseiller à un client potentiellement cible de plusieurs garanties optionnelles d’un même produit, une formule de garantie plutôt qu’une autre correspondant mieux à ses exigences et besoins.
Quelle que soit la nature du produit, il revient toutefois à chaque professionnel, concepteur ou distributeur, de déterminer, au cas par cas, si les pratiques mentionnées par la recommandation produisent ou non un effet négatif. En d’autres termes, si l’ACPR pose une présomption, elle doit pouvoir être renversée par la preuve contraire.
18. S’agissant plus spécialement des distributeurs de produits d’assurance vie en UC, la recommandation les encourage à ne pas indexer la rémunération de leur personnel de vente, y compris de leur réseau de distribution, sur des rétrocessions provenant des gestionnaires des actifs sous-jacents, « dans la mesure où cela pourrait affecter leur obligation d’agir au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent ».
L’emploi de l’expression « dans la mesure où » devrait être compris comme enjoignant ces distributeurs à passer individuellement cette pratique au filtre de l’effet négatif. Une fois encore, l’ACPR ne saurait interdire, ni imposer ; elle ne commande pas mais recommande une discipline individuelle basée sur le risque, d’où l’importance, fréquemment rappelée dans le texte, d’intégrer cette discipline dans le contrôle interne.
19. Enfin, une recommandation particulière est destinée aux distributeurs d’assurances de groupe comportant une valeur de rachat ou de transfert.
Tout d’abord, ces distributeurs sont invités à considérer comme présentant un risque de conflit d’intérêts, la situation dans laquelle le distributeur commercialise un produit qu’il a lui-même souscrit au profit de ses clients, et à éviter de se trouver dans cette situation.
S’agissant des associations souscriptrices, elles confient généralement la commercialisation des produits qu’elles souscrivent au réseau d’intermédiation de l’assureur. Au vrai, le risque de conflit d’intérêts dans ces associations réside davantage dans les liens qu’elles peuvent entretenir avec cet assureur.
En dehors de ces associations, le cumul des qualités de souscripteur et de distributeur d’un produit ne nous semble pas nécessairement confiner au conflit d’intérêts, pourvu que le professionnel ne prétende pas distribuer en qualité de courtier. Du reste, cette remarque n’est pas limitée à l’assurance vie.
20. Quid de l’assurance emprunteur souscrite par les établissements de crédit et proposée en qualité de courtier à leur client ? À cet égard, l’ACPR recommande de « n’instaurer aucune incitation financière, ni commerciale, de nature à constituer une condition d’accès à une tarification privilégiée d’un crédit, pour favoriser la souscription d’une assurance emprunteur produite par une entité assurantielle du groupe auquel le distributeur appartient ».
Par ailleurs, elle encourage les distributeurs « à ne pas conditionner un taux d’emprunt plus bas à la souscription d’autres produits d’assurance du groupe, sans s’assurer au préalable que ces derniers sont cohérents avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhèrent éventuel ».
Il n’est pas certain qu’une simple recommandation puisse produire un changement de pratiques commerciales dans le modèle de distribution des bancassureurs que le législateur lui-même peine à réformer, spécialement en matière d’assurance emprunteur.
21. Quoi qu’il en soit, lorsque le souscripteur d’une assurance de groupe rachetable en est de surcroît le distributeur, l’ACPR lui recommande trois solutions alternatives.
La première consiste à vérifier que les intérêts des adhérents sont correctement pris en compte notamment dans les décisions de modifications apportées au contrat, et à en justifier lors de chaque modification contractuelle. Bien entendu, il ne s’agit pas de recueillir le consentement individuel des adhérents à cette modification, l’article L. 141-4 du Code des assurances n’accordant à ces derniers que la faculté de dénoncer leur adhésion en cas de désaccord.
Autre solution suggérée par la recommandation : proposer aux adhérents la transformation de leur contrat en un contrat strictement identique souscrit par une autre structure auprès du même assureur, conformément aux conditions mentionnées au 2° du I de l’article 125-0 A du Code général des impôts. Selon cet article, la transformation du contrat « s’effectue soit par avenant au bon ou contrat, soit par la souscription d’un nouveau bon ou contrat auprès de la même entreprise d’assurance ».
Enfin, troisième possibilité : se doter d’un système de gouvernance, tel que celui défini à l’article L. 141-7 du Code des assurances, qui assure une représentation des intérêts du client qui soit indépendante de ceux de l’assureur et du distributeur. Le système visé à l’article L. 141-7 est précisément celui qui a été imposé aux associations souscriptrices afin d’obvier aux conflits d’intérêts qui furent longtemps légion en leur sein. n
