Les premiers écrits sur la responsabilité des entrepreneurs envers la Société remonteraient au XIVe siècle. Aussi ancienne soit l’idée, la notion de responsabilité sociétale des entreprises est à notre époque d’une grande vigueur. La loi investit en effet les sociétés commerciales d’une responsabilité et d’obligations nouvelles, comme l’illustre en particulier la modification par la loi PACTE1 de l’article 1833 du Code civil, fondement juridique de la société, qui doit être « gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
Parmi les nouvelles obligations, se développent des obligations d’informations extra-financières2 avec en particulier la loi relative au devoir de vigilance3, la directive CSRD4 applicable en France depuis le 1er janvier 2024, et, bientôt, la directive « CS3D »5.
La directive CSRD souligne à cet égard la demande croissante d’information sur le comportement sociétal des entreprises, afin « de mieux comprendre les risques et les opportunités que présentent les questions de durabilité pour leurs investissements et les incidences de ces investissements sur la population et l’environnement » et des « acteurs de la société civile, y compris des organisations non gouvernementales et des partenaires sociaux, qui souhaitent que les entreprises rendent mieux compte de leurs incidences sur la population et l’environnement » (considérant n° 9).
Avec l’accroissement des informations extra-financières à publier, se pose nécessairement la question de l’aggravation de la responsabilité des sociétés publiant ces informations6 et du risque d’actions judiciaires en découlant ; ce d’autant plus que les textes en la matière prévoient explicitement des dispositions sur la responsabilité civile des entreprises, comme la directive CS3D en son article 29, intitulé « responsabilité civile des entreprises et droit à une réparation intégrale ». Se pose également la question de savoir si ces nouvelles règles de fond vont faire évoluer les règles processuelles et le rôle du juge.
D’emblée, il faut souligner que les réponses à toutes ces questions sont positives : l’accroissement des obligations fait logiquement croître le risque de mise en jeu de la responsabilité des entreprises.
D’une part, le règlement européen MAR7 définit l’information privilégiée, que tout émetteur coté en bourse doit rendre publique et qui doit être exacte, sans distinguer selon que cette information soit financière ou extra-financière. La violation de cette obligation de divulgation est de nature à justifier la mise en cause de la société devant la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ou devant le juge correctionnel du délit de diffusion d’information fausse ou trompeuse (article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier), ainsi que devant le juge civil sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle8.
Mais, pour l’heure, il ressort du recueil de jurisprudence de la Commission des sanctions de l’AMF et des différentes bases de données jurisprudentielles que les sociétés condamnées sur ces fondements l’ont été en raison d’informations financières – et non extra-financières – jugées inexactes.
D’autre part, les sociétés non cotées sont également soumises à des obligations d’information extra-financière, en particulier la déclaration annuelle de performance extra-financière (DPEF, qui vient d’être remplacée par le rapport de durabilité). La DPEF, qui doit être annexée au rapport de gestion, doit décrire les principaux risques liés à l’activité de la société, sa politique pour les identifier, les prévenir et atténuer leur survenance, et le résultat de cette politique exprimé par des indicateurs clés de performance, pour les sociétés commerciales cotées ou non rencontrant les critères prévus à l’article 225-102-1 du Code de commerce.
À nouveau, il ne ressort des différentes bases de données aucune procédure judiciaire mettant en cause la responsabilité de sociétés pour défaut de publication de la DPEF ou pour diffusion d’informations extra-financières considérées comme inexactes.
Ainsi, à ce jour, la création d’obligations d’informations extra-financières n’aurait donc pas accru le risque judiciaire à l’égard des entreprises. Cela pourrait changer.
Pour les sociétés cotées, dans le but de garantir la qualité de l’information extra-financière, l’AMF va « engager des contrôles et des enquêtes thématiques et utiliser, le cas échéant, des moyens répressifs, en particulier lorsque des investisseurs sont lésés »9. De même, le rapport annuel 2023 de l’European Securities and Markets Authority (ESMA) montre une attention croissante portée sur le reporting extra-financier, avec notamment 515 vérifications d’information extra-financière en 2023 en Europe, 389 examens des plans de transition climatiques avec 91 (soit 23 %) ayant abouti à des mesures prises par les autorités, en particulier sur la modification d’informations prospectives10.
Pour les sociétés non cotées, la situation évolue également, sous l’impulsion de la loi sur le devoir de vigilance, qui impose aux grandes sociétés françaises de publier et mettre en œuvre de manière effective un plan de vigilance, comportant (i) une analyse de l’impact potentiel des activités de l’entreprise sur les droits fondamentaux des personnes, leur santé et leur sécurité et sur l’environnement et (ii) des mesures de vigilance raisonnable visant à prévenir ou atténuer cet impact. Sur la base de ce texte, il est dénombré une vingtaine d’actions en justice, en référé ou au fond, la plupart ayant pour objet d’enjoindre à la société de modifier son plan de vigilance considéré comme incomplet. À ce jour, (i) seule une entreprise, le 5 décembre 2023, a été enjointe par le juge de compléter son plan de vigilance sur plusieurs points, à la demande d’un de ses syndicats – un appel est en cours11, et (ii) aucune société n’a vu sa responsabilité civile engagée.
Les émetteurs peuvent encore relativiser ces risques de responsabilité à l’aune de la rareté des condamnations, mais aussi de la faiblesse des sanctions. Les sociétés non cotées soumises au rapport de durabilité sont celles dont le chiffre d’affaires dépasse 40 millions d’euros, et s’exposent en cas de manquement à leurs obligations, notamment, à une amende ne pouvant excéder 3 750 euros – le plafond était de 1 500 euros sous l’empire de la DPEF, ou 3 000 euros en cas de récidive12.
Se pose alors la question de la volonté du législateur derrière le choix de ces montants : ce dernier traduirait-il une mansuétude du législateur français, préférant les sermons et les vœux pieux à la répression, ou, sinon, sa volonté de laisser la pression reposer sur le risque réputationnel plutôt que judiciaire ? Il semble plutôt que le législateur entende donner une période probatoire : face à des textes nouveaux, empreints d’une philosophie novatrice et présentant des enjeux inédits, le législateur offre aux sociétés l’opportunité de s’adapter. À l’issue de cette période, les exigences vont croître, et la tolérance se dissiper. La nouvelle sanction pécuniaire fixée par la directive CS3D allant jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires mondial net de l’entreprise, et qui pourrait être prononcée par une autorité de supervision, en est une illustration.
En tout état de cause, le procès et le travail du juge ont commencé à évoluer, en particulier pour délimiter le cadre clair des obligations ainsi que le cadre procédural, comme le montrent les décisions rendues en matière de vigilance, dont la motivation est pédagogique et détaillée, et comme le montre la mobilisation des juges, avec notamment la création, en janvier 2024, au sein de la Cour d’appel de Paris, d’une chambre ayant compétence exclusive pour « les litiges portant sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises »13 et qui, à l’occasion des premières décisions rendues le 18 juin 2024, a publié un communiqué les expliquant, ce qui est rare, montre l’importance du sujet, mais aussi la volonté des juges à s’emparer du sujet et à le faire savoir.
Si les faits générateurs de responsabilité se développent et les sanctions pécuniaires ont vocation à s’aggraver, le risque de responsabilité accru en résultant interroge sur les conditions et les procédures permettant d’engager cette responsabilité.
S’agissant d’abord de la personne des demandeurs : ces contentieux pourraient, comme en matière de vigilance, être introduits par des acteurs de la société civile comme des associations de protection de l’environnement, des collectivités, des particuliers, osu encore des syndicats. De telles actions pourraient également être initiées par des actionnaires, invoquant un préjudice boursier ou d’investissement, ou des actionnaires dits « activistes » qui pourraient vouloir modifier la politique, la gestion et l’action des sociétés sur la base des informations extra-financières, voire des fournisseurs ou même des sous-traitants se plaignant de la qualité de l’information donnée par leurs co-contractants.
Se pose également la question de la faute : pourrait être alléguée l’absence d’information, l’information inexacte, c’est-à-dire fausse ou trompeuse, la méconnaissance des plans de vigilance et de durabilité, et leurs conséquences sur le respect d’obligations contractuelles ou délictuelles (par exemple une concurrence déloyale résultant d’allégations environnementales inexactes par un concurrent), de l’écoblanchiment (ou greenwashing) alors qu’une directive européenne du 28 février 202414, qui renforce la réglementation et la sanction des allégations environnementales, devrait être appliquée à partir du 27 septembre 2026.
Enfin, sur le profil des défendeurs : pourraient être attraits devant les juridictions les émetteurs de ces informations, les sociétés mères en raison de l’information émise par leurs filiales, ainsi que ceux qui apprécient et se prononcent sur cette information, c’est-à-dire les agences de notation RSE. Ces agences proposent en effet une appréciation de la qualité du comportement et de l’information extra-financière dans des conditions et suivant des critères variables, qui peuvent aboutir à des écarts d’appréciation très importants pour une même société. Cela constitue d’ores et déjà une préoccupation des émetteurs car cette notation RSE peut entraîner des conséquences significatives sur l’attractivité de la société, ses conditions de financement, et sa réputation. Une mauvaise note RSE fondée sur de mauvaises raisons pourrait ainsi entraîner d’importants préjudices pour un émetteur. Un règlement européen portant sur la transparence et l’intégrité des notations RSE est justement en cours de préparation afin d’assurer la fiabilité de ces appréciations15.
Au-delà du risque judiciaire, l’enjeu de la sanction réputationnelle associée à ces actions est tout aussi sensible. L’influence de ces contentieux dépasse et transforme aujourd’hui l’office traditionnel du juge. Une étude de la London School of Economics16 montre que l’existence d’un procès climatique est de nature à avoir un impact plus important sur le cours de bourse que la décision du juge. Elle relève également que la chute du cours de bourse consécutive au démarrage d’une telle action ne sera généralement pas neutralisée par une décision positive du juge. Une étude plus récente datant de mai 2024 et publiée par Standard & Poor’s17 établit que ces actions peuvent avoir un impact financier considérable, incluant des coûts directs (sanctions, mais également coût de la procédure) et des coûts indirects (provisions pour risque, impacts sur la réputation et l’attractivité de la société, temps passé à la préparation de la défense).
Est-ce à dire que les émetteurs sont démunis et ne peuvent agir face à cette menace réputationnelle ? Il semblerait, toujours selon l’étude proposée par Standard & Poor’s, que l’information occupe là encore un rôle clé, plusieurs sociétés étant parvenues à stabiliser leur cours et rassurer leur actionnariat en communiquant au marché une information claire, pédagogique et circonstanciée sur la situation de la société.
L’information extra-financière est donc au cœur des préoccupations du législateur, du public et du marché. Les contentieux fondés sur cette information – dont la forme et le régime restent encore à préciser – constituent un risque qui peut et doit être anticipé et adressé par les sociétés afin de formuler des réponses adaptées et rassurantes.
En résumé, le présent et les années à venir vont sûrement confirmer la formule des professeurs Malaurie, Aynès et Stoffel-Munck qui soulignent que « le pouvoir donne l’information, l’information donne le pouvoir »18. Autrement dit, les sociétés commerciales ayant aujourd’hui un pouvoir et une influence considérables dans la société civile, cette dernière considère qu’elles lui doivent une information étendue en matière extra-financière. Cette information donnera du pouvoir tant aux sociétés qui l’émettent, qui pourront mettre en valeur leur action, qu’à la société civile et au juge avec une mission élargie, qui auront, grâce à l’information extra-financière, le pouvoir d’apprécier le comportement de la société et son impact social. n
