La crise sanitaire actuelle a contraint à mettre entre parenthèses, pendant plusieurs semaines, l’essentiel de l’activité judiciaire, du fait des mesures de confinement[1] et de l’impossibilité tant matérielle que juridique de faire fonctionner l’institution à distance, depuis le domicile de ses acteurs, magistrats, greffiers, avocats, huissiers, procureurs, etc. La situation nécessitait une mesure de suspension des délais légaux et réglementaires pour légitimer et faciliter la mise en attente de la quasi-totalité des contentieux en cours et la faculté de report des obligations de chacun vis-à-vis des administrations. Elle commandait aussi l’adaptation rapide des règles de procédure devant les juridictions civiles, pénales et administratives pour la gestion des urgences et l’organisation de la phase transitoire vers un retour progressif à la normale. Nos codes prévoyaient certes déjà des mesures susceptibles de contribuer aux objectifs de distanciation sociale ou de gestion des calendriers, telles que le recours à la visioconférence ou la liberté du juge de reporter une audience ou un délibéré[2], mais dans des proportions insuffisantes pour faire face à la situation totalement inédite, et non anticipée, qui nécessitait donc des textes sur mesure.
C’est l’ambition des quatre ordonnances dites « justice » du 25 mars 2020 : la n° 2020-306 de prorogation des délais prévus par les lois et règlements et échus pendant la période d’urgence sanitaire, particulièrement ses articles 2 et 3, et les n° 2020-303, 2020-304 et 2020-305 d’adaptation des règles de procédures pénale, civile/commerciale et administrative, permettant de traiter les urgences et faire redémarrer progressivement l’institution avec une économie de moyen (juge unique, huis clos, ordonnance sans audience, débats à distance, réductions de peines) et les exceptions, dont il faut espérer une application inversement proportionnelle au retour à la normale, aux règles fondamentales régissant notre institution et garantissant les droits de la défense (collégialité, publicité des débats, plaidoiries) (I.).
Par ailleurs, la crise sanitaire a frappé de plein fouet les entreprises (+15 % de faillites sont attendues en France cette année[3]) et créé de fortes tensions de trésorerie, du fait de l’arrêt d’une majeure partie de l’économie, ce qui a donné lieu, pour y remédier, outre à d’importantes mesures d’aides qui ne sont pas l’objet de la présente étude, à deux dispositifs juridiques centraux destinés pour le premier à neutraliser les principales sanctions aux manquements contractuels (art. 4 et 5 de l’ordonnance « délais » n° 2020-306 précitée) et l’adaptation des règles du livre VI du Code de commerce relatif aux entreprises en difficulté (ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020), principalement pour donner du temps aux entreprises et favoriser l’accès et la durée des procédures amiables (conciliation, mandat ad hoc) (II.).
I. Organiser la justice et son administration pendant la transition
Les quatre ordonnances du ministre de la Justice du 25 mars 2020 ont deux objectifs complémentaires vis-à-vis de l’institution judiciaire à l’arrêt : suspendre les délais légaux et réglementaires pour permettre le report de l’essentiel du contentieux (1.) et alléger les règles de fonctionnement de l’institution pour lui permettre de traiter les urgences et organiser avec un effectif réduit le retour progressif à la normale (2.).
1. Désengorger les tribunaux par la prorogation des délais légaux échus
Le droit sanctionne en principe celui qui n’agit pas. Les auteurs classiques résument la situation en constatant que « le retardataire est pénalisé : sa négligence est source de responsabilité ou source de déchéance »[4]. S’agissant de ces « sources de déchéance », l’ordonnance n° 2020-306 dite de « prorogation des délais » se devait, pour alléger les contentieux et tenir compte des difficultés voire de l’impossibilité matérielle d’accomplir certaines diligences, de les neutraliser.
Initialement, le texte définissait à son article 1er le cadre temporel de son application avec la notion de « période d’urgence sanitaire » qui s’étendait du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire institué par la Loi du 23 mars 2020 n° 2020-290, soit le 24 juin 2020[5]. Désormais, selon l’article 1er tel que modifié par l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020, le cadre temporel n’est plus lié à la période d’urgence sanitaire. Les dispositions du titre I de l’ordonnance s’appliquent aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus.
Le dispositif de report de l’article 2 s’applique, ainsi qu’il est précisé aux trois autres ordonnances justice du même jour, par renvoi, au contentieux judiciaire non pénal (notamment donc civil et commercial) et au contentieux administratif mais non au contentieux pénal, lequel prévoit néanmoins un dispositif de report spécifique sur mesure pour tenir compte des complications liées à la période.
L’article 2, tel que modifié par l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, pose que :
« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication […]
prescrit par la loi ou le règlement […]
à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque […]
et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un droit.
Le présent article n’est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement, ni aux délais prévus pour le remboursement de sommes d’argent en cas d’exercice de ces droits. »
La liste est longue[6] des actes pouvant être reportés « acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication », et des sanctions encourues « nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque » mais derrière cet inventaire, le souci était sans doute de couvrir un maximum de situations suggérées par les divers contributeurs au projet et de neutraliser l’ensemble des contentieux ou démarches administratives non urgentes que les justiciables ou administrés seraient tentés de mettre en œuvre par prudence ou de faire avancer pour préserver leurs droits.
Le dispositif ne vise toutefois que les délais (alinéa 1) ou les paiements (alinéa 2) prévus par la loi ou le règlement. Cela vise, par exemple, si le délai expire entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020, les inscriptions aux fins de publicité sanctionnée par l’inopposabilité, nullité de l’acte ou de la formalité d’enregistrement, les actions en justice, recours et actes de procédure qui doivent être réalisés dans un délai légalement déterminé à peine de sanction (caducité pour défaut d’enrôlement dans le délai prescrit, forclusion ou prescription pour non-respect d’un délai pour agir), les délais de procédure auxquels il est renvoyé par l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-304 tels que délais d’appel (art. 538 du CPC), le délai imparti pour conclure devant la Cour à peine de caducité (art. 908 du CPC), la péremption d’instance qui sanctionne l’inaction d’une partie pendant 2 ans (art. 386 du CPC), les paiements prescrits par des dispositions législatives ou réglementaires en vue de l’acquisition ou la conservation d’un droit, telle la redevance auprès de l’INPI pour le dépôt d’un droit de propriété intellectuelle, le délai de deux mois pour déclarer sa créance au passif d’une procédure collective (R. 622-22 du Code de commerce), ainsi que tout délai prévu en matière commerciale qui n’aurait pas été spécifiquement adapté par d’autres textes[7] et bien d’autres délais prévus par la loi ou le règlement.
Mais ne sont pas concernés les délais impartis aux parties par le juge[8], et non par la loi, lequel est en principe libre, si on suit le texte, de prononcer une clôture ou une radiation ou de décider, à l’inverse, d’une prorogation, ce qui est un peu curieux dans le principe lorsque l’on sait que l’intimé dispose de plein droit d’un report pour répondre aux conclusions de l’appelant, puisque son délai pour répliquer est désormais fixé par la loi à peine d’irrecevabilité, alors que le défendeur devant le Tribunal Judiciaire qui aurait reçu injonction de conclure et qui ne le fait pas s’exposerait à la clôture, aucun texte ne l’obligeant à se mettre en état, du moins dans le délai fixé unilatéralement par le juge. Certes le risque de clôture n’était sans doute pas immédiat car les greffes n’ont pas fonctionné pendant quelques semaines, mais elle peut intervenir avant la fin de la période dite protégée qui organise le report des autres délais prévus par la loi. Sans doute le mot d’ordre sera à la souplesse, mais tout ne peut pas se régler, surtout en contentieux, par des accords et l’on constate déjà que certains tribunaux soucieux d’évacuer le contentieux en cours maintiennent la pression sur les plaideurs et les calendriers là où d’autres juridictions contraintes ou non, auraient tendance à tout reporter. Le CNB a pu craindre que le justiciable soit face à une justice à 164 vitesses[9].
Est également exclue du champ de cet article toute la sphère contractuelle. Le rapporteur du projet rappelle d’ailleurs expressément[10] à ce dernier sujet, au visa de cet article 2, que les contrats doivent être exécutés et les paiements honorés dans les délais convenus, sauf bien sûr à ce qu’une règle de droit commun permette d’y déroger telle la force majeure (article 1218 du Code civil) et l’impossibilité d’agir (article 2224 du même code), encore qu’il ne s’étende pas sur ces notions dans son rapport.
Quant à la mécanique du « report », elle s’apparente au plan de la computation de délais non à une suspension, mais plutôt, à une sorte d’interruption, un délai se remettant à courir à compter de la fin de la période (en l’état le 24 juin 2020), pour une durée équivalente à celle initiale mais dans la limite de 2 mois. Sur le principe, il s’agit davantage, en revanche, d’une sorte d’excuse, une impossibilité pour quiconque de considérer le délai comme tardif si l’acte est accompli dans le temps de la rallonge accordée. Cela n’empêche donc pas d’accomplir valablement la diligence pendant la période dite « protégée ». En d’autres termes, soit le délai initial était inférieur à deux mois et l’acte doit être effectué dans le délai imparti par la loi ou le règlement courant à compter de la fin de la période visée à l’article 1er, soit il était supérieur à deux mois et il doit être effectué dans un délai de deux mois. Proposons trois illustrations : (i) La partie à un procès en référé qui a reçu signification d’une ordonnance défavorable le 9 mars 2020, et qui voyait son délai de 15 jours pour faire appel expirer en principe le 24 mars 2020 au soir, soit dans la période protégée, peut, avec le dispositif de l’ordonnance, article 2, enregistrer son appel au plus tard quinze jours après le 24 juin 2020, soit le 9 juillet 2020 au soir sans qu’on puisse lui opposer la tardiveté de son appel ; (ii) de même, un débiteur en défaut au titre d’un crédit immobilier au 6 avril 2018, contre lequel la banque devait agir dans le délai de deux ans avant le 6 avril 2020 au soir, peut être assigné, puisque la prescription tombe dans la période visée à l’article 1er, dans le même délai (de 2 ans) qui recommence à courir à compter du 24 juin 2020, mais dans la limite de deux mois, c’est-à-dire avant le 24 août 2020 au soir sans qu’on puisse lui opposer la prescription ; (iii) un dernier exemple, donné par la circulaire du 26 mars 2020 concerne le cas d’un cautionnement souscrit au profit d’un établissement de crédit en garantie d’un concours financier accordé à une entreprise. L’article L. 313-22 du code monétaire et financier impose au créancier d’informer la caution de l’évolution de la dette garantie avant le 31 mars de chaque année, à peine de déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. L’information pourra être régulièrement délivrée dans les deux mois qui suivent la fin de la période juridiquement protégée, autrement dit, dans les trois mois de la cessation de l’état d’urgence.
L’Article 3 tel que modifié par l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 prévoit, quant à lui, que : « Les mesures administratives ou juridictionnelles suivantes et dont le terme vient à échéance au cours de la période définie au I de l’article 1er sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois suivant la fin de cette période :
1° Mesures conservatoires, d’enquête, d’instruction, de conciliation ou de médiation ;
2° Mesures d’interdiction ou de suspension qui n’ont pas été prononcées à titre de sanction ;
3° Autorisations, permis et agréments ;
4° Mesures d’aide, d’accompagnement ou de soutien aux personnes en difficulté sociale ;
5° Mesures judiciaires d’aide à la gestion du budget familial.
Les dispositions du présent article ne font pas obstacle à l’exercice, par le juge ou l’autorité compétente pour modifier ces mesures, ou y mettre fin, ou, lorsque les intérêts dont il a la charge le justifient, pour prescrire leur application ou en ordonner de nouvelles en fixant un délai qu’il détermine. Dans tous les cas, le juge ou l’autorité compétente tient compte, dans la détermination des prescriptions ou des délais à respecter, des contraintes liées à l’état d’urgence sanitaire. »
Cet article au périmètre large et aux dispositions variées vise notamment la notion de mesures administratives ou juridictionnelles conservatoires ou de suspension dont le terme viendrait à échéance entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 et qui est reporté. De nombreuses décisions juridictionnelles provisoires notamment de référé sont susceptibles d’être concernées par ce report, au détriment d’une partie et au bénéfice de l’autre.
2. Organiser le fonctionnement des juridictions
Le dispositif comporte de nombreuses dérogations aux règles classiques de fonctionnement des juridictions (2.1.) et interroge sur sa portée exacte (2.2.).
2.1. Dispositif mis en place
Des règles dérogatoires sont instituées, valables pour la période comprise entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, lequel a été reporté du 24 juin au 10 août 2020. On notera que cette période reste liée à l’état d’urgence sanitaire, là où la période juridiquement protégée de l’ordonnance 2020-306 sur les délais en a été détachée, et qu’elle se calcule à partir d’une date de fin désormais figée au 23 juin.
a.
Procédures judiciaires non pénales (ordonnance n° 2020-304)
Outre les suspensions de délais visés à l’ordonnance 2020-306 susvisées qui sont applicables aux procédures judiciaires non pénales par renvoi, les mesures d’aménagement permettent nombre de mesures dérogatoires. Ainsi, il est prévu de rediriger le contentieux urgent pendant devant une juridiction dans l’incapacité de fonctionner vers une autre juridiction du ressort de la cour d’appel, sur décision du premier Président de cette dernière (art. 3), d’informer librement les parties ou leurs avocats des audiences supprimées et de leur renvoi (art. 4), de statuer à juge unique lorsque les textes prévoyaient la collégialité, notamment au tribunal judiciaire comme à la Cour (c’est déjà le cas au tribunal de commerce) (art. 5), de restreindre la publicité de l’audience qui peut même être ordonnée en chambre du conseil en cas de motif de santé publique (art. 6), d’avoir recours à la visioconférence sur décision du juge non susceptible de recours, et si elle ne fonctionne pas, à tout autre moyen de communication électronique y compris le téléphone (art. 7). Le texte commande au juge de pouvoir s’assurer de l’identité des parties ou leurs avocats, de la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges, d’avoir des procédures sans audience, dès lors que les parties sont représentées par avocat, sur décision du juge susceptible d’opposition sous 15 jours sauf référé et procédures urgentes (jour fixe, bref délai) (art. 8), en référé, de rejeter la demande avant l’audience par ordonnance non contradictoire pour irrecevabilité ou non-lieu à référé (art. 9) et de porter les décisions à la connaissance des parties par tout moyen (art. 10). Des dispositions spéciales concernent les prestations de serment (art. 11) la prorogation des mesures de protection des majeurs (art. 12), les enfants (art. 13 à 21) et la prorogation des contrats de syndic (art. 22).
b. Procédures administratives (ordonnance n° 2020-305)
La période d’urgence sanitaire est ici fixée entre le 12 mars 2020 et le 10 juillet 2020 (et non août), c’est-à-dire la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré et non un mois après (art. 2). Les prorogations de délais de l’ordonnance 2020-306 susvisée, qui fixent la période jusqu’au 23 juin 2020, sont certes dites applicables à l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305, mais cet article se trouve au titre II et il est précisé à l’article 2, figurant au titre I, qu’il est dérogé devant les juridictions administratives aux dispositions législatives et réglementaires selon ce qui est prévu audit titre I. Les reports s’appliquent donc mais avec une période d’urgence sanitaire dont l’échéance est fixée au 10 juillet 2020.
Pour le reste, l’ordonnance organise globalement le roulement des magistrats pour occuper à plein les formations de jugement au tribunal administratif comme à la Cour Administrative d’appel (art. 3), la communication des pièces, actes et avis par tout moyen (art. 5), la faculté de ne pas avoir de public ou un public restreint aux audiences (art. 6), la tenue des audiences par des voies de télécommunication audiovisuelle, voire par téléphone si nécessaire sur décision du président de la formation de jugement insusceptible de recours (art. 7), la dispense pour le rapporteur d’exposer à l’audience ses conclusions, la possibilité de statuer sans audience sur les requêtes en référés (art. 9) et les demandes de sursis à exécution (art. 10), la simplification de la mise à disposition de la décision, sa signature et sa notification à avocat (art 11 à 13). Des délais particuliers sont instaurés en matière de reconduite à la frontière, droit d’asile et contentieux électoral (art. 15). Enfin, lorsque les délais impartis au juge pour statuer courent ou ont couru en tout ou partie entre le 12 mars 2020 et le 23 mai 2020 inclus, leur point de départ est reporté au 1er juillet 2020 (art. 17).
c. Procédure pénale (ordonnance n° 2020-303)
En la matière, le principe est celui de la continuité de l’activité nécessaire au maintien de l’ordre public, avec des aménagements dus aux perturbations provoquées par la crise sanitaire, suspensions ou allongement de délais, visioconférence, restriction de la publicité des débats, dérogations à la collégialité, aménagement des conditions de détention.
Plus précisément, les délais de prescription de l’action publique et de la peine sont suspendus jusqu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’État d’urgence sanitaire soit jusqu’au 10 août 2020 (art. 2 et 3). Par ailleurs, il est désormais prévu qu’un décret pourra organiser la suspension et la reprise de tout ou partie des dispositions de l’ordonnance n° 2020-303, sur tout ou partie du territoire (art. 2)
La prorogation est plus modérée pour l’exercice des voies de recours : les délais sont simplement doublés sans pouvoir être inférieurs à 10 jours (sauf le délai de 4 heures de recours du procureur en cas de remise en liberté d’une personne placée en détention provisoire). Les recours peuvent être faits par lettre recommandée, et c’est la signature de l’AR par le greffe qui fait courir les délais (art. 4). En revanche, les demandes de mise en liberté d’une personne en détention provisoire peuvent être réalisées par courrier électronique si celle-ci est motivée par l’existence de nouvelles garanties de représentation de la personne (art. 4). Le recours à la vidéoconférence est possible même sans l’accord des parties. En cas d’impossibilité, le juge peut décider d’autres moyens électroniques notamment le téléphone. Il doit s’assurer de la qualité de la transmission, de l’identité des personnes et que la confidentialité est assurée entre le client et son avocat (art. 5). En cas d’impossibilité pour une juridiction de fonctionner, une autre juridiction peut être désignée par le premier président de la cour d’appel. La publicité de l’audience peut être restreinte et même ordonnée à huis clos en cas de motif sanitaire (art. 7). La dérogation à la collégialité est instituée (art. 9, 10 et 11) et la possibilité d’instaurer un roulement des magistrats en cas d’absence (12). D’autres dispositions s’appliquent à la garde à vue (art. 13 et 14) et à la prorogation de la détention provisoire de deux ou trois mois selon la peine encourue et dont l’échéance intervient à compter du 11 mai 2020 (15 et 16-1), à l’aménagement des délais pour la comparution immédiate, les mises en liberté et délai de prononcer d’arrêt pour la Cour de cassation (art. 17 à 20), l’incarcération (21 à 29) et les mineurs (30 et 31). Des dispositions ont suivi cette ordonnance à Paris, après discussion entre le barreau et la cour d’appel, pour la mise en place d’une plateforme numérique ATLAS de consultation des dossiers. L’objectif est bien de trouver les moyens de la continuité du service.
2.2. Portée des ordonnances
Les ordonnances du 25 mars 2020, qui organisent le fonctionnement de la justice pour les audiences notamment au fond, tranchent, par leur champ d’application, avec le mot d’ordre de fermeture des tribunaux résultant de la circulaire du 16 mars 2020 et les communiqués du même jour du tribunal judiciaire, du tribunal de commerce et du barreau de Paris. Alors que l’on réservait par ces derniers textes, une permanence judiciaire aux « urgences absolues » de nature (pour prendre le libellé du communiqué du Juge de l’exécution de Paris) « à mériter que magistrat, greffier, avocats et parties s’exposent à une contamination en se rendant au tribunal », ce qui semble constituer un filtre fort, les ordonnances, elles, définissent un champ d’application large, susceptible de s’appliquer à toutes les procédures, y compris au fond et non urgentes (hors jour fixe et bref délai donc), puisque c’est un domaine (une procédure classique au fond) où, par exemple, il est prévu que la décision d’un magistrat d’avoir une procédure sans audience (mesure exceptionnelle dans notre univers juridictionnel) serait susceptible de recours sous quinzaine alors qu’elle n’est pas susceptible de recours pour les procédures d’urgence (référé, jour fixe, bref délai…). L’objectif est donc bien de régir tout le contentieux. Au demeurant, la notion d’urgence n’est pas définie par ces ordonnances, pas plus que celle « d’urgence absolue » et elles ne constituent pas un critère d’application d’une quelconque de leurs dispositions.
Une conférence en ligne organisée par le Club des Juristes le 30 mars 2020 avec M. Hayat, premier président de la cour d’appel de Paris, confirmait qu’il n’était alors pas envisagé immédiatement, en plein confinement et sans personnel judiciaire, de donner tout son corps aux ordonnances prises[11].
Leur régime a été considéré à l’origine et jusqu’au déconfinement, comme applicable à ces urgences absolues, dont le filtre semble discrétionnaire, mais leur champ s’élargit progressivement depuis le 11 mai 2020 à l’ensemble du contentieux en fonction de la disponibilité progressive du personnel judiciaire de chaque juridiction et la reprise graduelle des activités.
La reprise d’activité a d’ailleurs été organisée par certaines juridictions par ordonnances. Celles prises à Paris par le Tribunal Judiciaire et la Cour prévoient que les affaires initialement fixées pour être plaidée pendant la période comprise entre le 16 mars et le 24 mai seront traitées selon la procédure sans audience prévue à l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020[12], les avocats disposant d’un délai de 15 jours pour s’y opposer. Le point de départ de ce délai étant a priori, l’information donnée par le juge de recourir à la procédure sans audience[13].
L’on comprend le souhait d’évacuer un contentieux massif qui s’est accumulé pendant deux mois et d’éviter l’encombrement de la reprise. L’on ne peut non plus reprocher au législateur d’avoir permis à ceux qui, dans le « monde d’avant », souhaitaient simplement déposer leur dossier, de continuer à le faire aujourd’hui virtuellement.
Mais il y a un danger, dans le processus judiciaire à se passer de l’audience et du débat utile et constructif que magistrats et avocats savent souvent construire dans cette phase importante du procès. L’auteur de ces lignes a apprécié de pouvoir plaider même en référé devant un président qui partageait ces convictions, dans un tribunal aménagé pour tenir compte des préoccupations sanitaires bien légitimes pour lesquelles l’État et ses entités s’organisent.
Le fait que les textes aient été adoptés dans l’urgence et portent sur des situations nouvelles génère immanquablement des difficultés d’application. Un contentieux pourrait naître de ces situations où, par exemple, le président du tribunal justifiera le rejet sans débat d’une demande faite en référé au motif de l’absence d’urgence (ou d’urgence absolue). M. Hayat se disait d’avis en pareil cas (lors de sa conférence en ligne du 30 mars 2020 susvisée) que la demande pourra alors être représentée après la période d’urgence sanitaire, mais aucun texte ne le précise, sinon le Code de procédure civile qui autorise de saisir le juge des référés une deuxième fois en cas de « circonstances nouvelles », mais cela supposerait de passer ce nouveau filtre, ce qui n’est pas l’esprit de la loi. C’est peut-être une des raisons pour laquelle l’accent est également mis sur les modes alternatifs de règlement des litiges, mais ce n’est évidemment pas une solution toujours possible.
Un auteur s’inquiète sans doute à raison des difficultés d’interprétations susceptible de naître des textes en observant que « règles de procédures floues et urgence font rarement bon ménage[14] ». La période considérée étant, espérons-le, la plus courte possible, bien qu’elle soit encore rattachée à l’état d’urgence sanitaire une première fois prorogée et susceptible d’être reconduite en cas de seconde vague de contamination, il sera important que chacun communique en temps réel sur les pratiques judiciaires rencontrées afin de pouvoir suggérer les voies les meilleures.
II. Ménager les débiteurs en défaut
Deux domaines importants résultant de ces ordonnances des 25 et 27 mars 2020 portent sur les dispositions plus générales figurant à l’ordonnance sur les délais n° 2020-306 (art. 3 et 4) susceptibles de gouverner les relations contractuelles en tempérant l’effet des manquements d’une partie à ses obligations (1.) et celles allégeant la pression sur les dirigeants d’entreprise en difficulté et favorisant les procédures amiables en en élargissant l’accès et la durée (2.).
1. Suspension de certaines sanctions liées à des inexécutions de contrat
L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306, tel que modifié par l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, prévoit que : « Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er.
Si le débiteur n’a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d’une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.
La date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation, autre que de sommes d’argent, dans un délai déterminé expirant après la période définie au I de l’article 1er, est reportée d’une durée égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la fin de cette période.
Le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l’article 1er. »
D’autres dispositions de cette ordonnance touchent à la sphère contractuelle, tel l’article 5 qui précise que : « Lorsqu’une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu’elle est renouvelée en l’absence de dénonciation dans un délai déterminé, cette période ou ce délai sont prolongés s’ils expirent durant la période définie au I de l’article 1er, de deux mois après la fin de cette période. »
L’ordonnance vise ensuite certains délais particuliers applicables à l’administration, notamment les refus implicites, les contrôles de travaux. Elle prévoit que des Décrets pourront faire recourir certains délais pour des motifs d’intérêt général.
Ne sont pas visées par ce dispositif, puisqu’exclues par l’article 1er du bénéfice des prorogations de délai de l’ordonnance n° 2020-306, les obligations financières et garanties afférentes mentionnées aux articles L. 211-36 et suivants du Code Monétaire et Financer. Cela couvre la plupart des opérations entre contreparties régulées et les opérations sur titres financiers, mais l’exception ne couvre pas, en revanche les contrats qui ne sont pas des opérations sur titres financiers passés avec les contreparties non régulées, tels que les prêts aux particuliers ou entreprises, cessions de créance, contrats fournisseurs.
L’objectif de l’article 4 précité est d’éviter, typiquement, que dans le cadre d’un contrat en cours, le créancier ne décide d’y mettre un terme au motif d’une échéance impayée, par exemple pour un contrat à obligations successives, de type bail ou crédit. Pour autant, le processus, précis, n’est pas général. Celui qui a la liberté de rompre un contrat à durée indéterminée, notamment le banquier qui souhaite mettre fin à une autorisation de découvert à durée indéterminée ou à une relation de compte, sans faute de son client, n’est a priori pas empêché de le faire par le texte, réservé aux cas de résolution pour manquement à une obligation. Le décryptage du sens de l’ordonnance n’est donc pas toujours simple.
En neutralisant certaines clauses sanctionnant des inexécutions d’obligations la disposition s’analyse aussi, il faut le dire, en une sorte d’incitation à ne pas les exécuter ou en tout cas les reporter, ce qui n’est pas toujours une solution en pratique puisque les obligations doivent être exécutées au terme de la période[15] et que les échéances suivantes ne sont pas décalées, ce qui ne fait que déplacer la totalité de la charge à relativement brève échéance. Dans le cas d’un contrat de crédit amortissable, les trois ou quatre échéances mensuelles suspendues deviendront immédiatement exigibles, avec le terme suivant, à la fin de ladite période, et il n’y a pas de raison pour que la trésorerie de l’entreprise se soit sensiblement améliorée pendant une période où les activités commerciales sont pour l’essentiel à l’arrêt ou en retrait. Il faudra probablement comprendre les suspensions de paiement comme des invitations à négocier des étalements, au risque, à défaut, de se retrouver en situation délicate à la fin de la période de suspension des sanctions.
Si l’esprit de la loi est clair, savoir éviter le prononcer de sanctions contractuelles hâtives, le détail et son application peuvent se révéler plus délicate dans des domaines qui n’ont peut-être pas été au centre de l’attention des auteurs du projet. Pour prendre le cas d’une promesse de vente immobilière devant faire l’objet d’une réitération devant notaire dans un délai déterminé, la logique voudrait que l’acheteur empêché (par exemple par le report des comités de crédit de sa banque) d’obtenir sa confirmation ne perde le bénéfice de sa promesse et que la suspension s’applique à son « obligation » (souvent définie comme telle dans les promesses de vente) d’avoir à signer l’acte définitif dans un délai déterminé, mais l’objection a pu être évoquée que lever l’option n’est pas une obligation et que le texte étant limité au cas de l’obligation dont le défaut est sanctionné, il n’est pas ici applicable. Cette analyse théorique n’est pas toujours conforme aux termes des promesses qui peuvent être comminatoires et s’accommode mal des conséquences susceptibles de se produire au détriment du bénéficiaire de la promesse et hors sa volonté, que l’article 2 de l’ordonnance reporte le délai de préemption des mairies, prévu par la loi jusqu’à la fin de la période d’urgence sanitaire.
Une autre interrogation est celle de la faculté de déroger à ces règles régissant les contrats, notamment ceux à signer, du moins entre professionnels, l’ordonnance ne précisant pas qu’elle serait d’ordre public. Le sujet fait débat, mais l’on peut concevoir que des professionnels avertis, ayant connaissance de la crise sanitaire et des règles prises pour donner du temps aux entreprises que cette crise a surpris, veuillent, dans le cadre de la définition de leur risque, écarter ces dispositions et ne pas s’autoriser à en invoquer le bénéfice pour suspendre leurs obligations.
On le voit, il naît de ce texte très dérogatoire au droit et adopté avec l’urgence que la situation nécessitait, des interrogations. On notera que des ordonnances modificatives ont été prises pour nombre d’entre elles (sur des sujets sans lien avec les interrogations qui précèdent), ce qui ouvre peut être la voie à d’autres amendements ou précisions dont la nécessité sera révélée par la pratique ou nés de la réflexion.
2. Entreprises en difficulté
Les entreprises, principales victimes économiques, font l’objet d’un traitement particulier depuis le début de la crise sanitaire. Les présidents des tribunaux de commerce ont été parmi les premiers à faire connaître par des communiqués les modes de saisine particuliers de leur juridiction avec des adresses électroniques, numéro de téléphone ou plateforme digitale dédiées, invitation à procéder par vidéoconférence, le maintien des procédures de prévention des difficultés, leur préférence souvent pour le mandat ad hoc, l’adoption de plan de cession ou l’homologation d’accords.
L’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire est venue compléter ce dispositif par une série de règles en faveur des entreprises et de leurs dirigeants, pour l’essentiel en favorisant les procédures amiables, avec la prorogation automatique du délai des conciliations en cours au 12 mars 2020 d’un délai égal à la période de référence expirant trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit, en l’état, le 24 août 2020, la suppression du délai de carence de trois mois entre deux procédures successives (art. 1 modifiant L. 611-6 du C. com.) et le gel de l’appréciation de l’état de cessation des paiements en considération de la situation du débiteur au 12 mars 2020 (art. 1, I), ce qui permet aux entreprises de bénéficier des procédures préventives (conciliation et sauvegarde) même si elles connaissent une aggravation de leur situation les plaçant en cessation des paiements[16], le débiteur restant libre toutefois de demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation pour notamment bénéficier de la prise en charge des salaires par l’AGS.
Les intérêts du débiteur ont été au centre des préoccupations avec la fixation au 12 mars 2020 de la date de l’appréciation de l’état de cessation des paiements conçue dans son seul intérêt en ce qu’elle lui évite, notamment, que les dirigeants ne s’exposent à des sanctions personnelles pour avoir déclaré tardivement cet état ou une assignation en redressement ou liquidation judiciaire par un créancier ou le ministère public du fait d’un état de cessation des paiements intervenu pendant la crise sanitaire. Le texte réserve toutefois, le cas de la fraude aux droits des créanciers, tant de la part du débiteur que d’autres créanciers, ce qui justifie également le maintien de l’application des dispositions relatives aux nullités de la période suspecte.
L’ordonnance prolonge également les délais pour certains de plein droit, un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, savoir la période d’observation, la durée des plans de sauvegarde ou de redressement judiciaire sans préjudice de la faculté de solliciter une prolongation judiciaire supplémentaire (art. 2, II, 1°) et la durée de la période de liquidation judiciaire avec maintien de l’activité, la durée de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée (art. 2, II, 2°). L’Ordonnance tire également les conséquences de l’impossibilité, pour les organes de la procédure, de respecter les délais habituels en accordant la faculté au Président du tribunal, sur requête de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du liquidateur ou du commissaire à l’exécution du plan, de prolonger les délais imposés à ces derniers (art. 2, IV). D’autres prorogations de délais sont soumises à l’appréciation du président du tribunal en raison de circonstances exceptionnelles qu’il aura à apprécier, savoir la suppression de l’audience amenée à statuer sur la poursuite de la période d’observation (art. 2, I, 1°) et la prorogation judiciaire de la durée des plans de sauvegarde et de redressement sur requête du commissaire à l’exécution du plan et/ou du ministère public, la prolongation des plans de sauvegarde et de redressement pour une durée pouvant aller jusqu’à un an (art. 1, III, 1°) sans qu’il soit nécessaire de respecter la procédure contraignante d’une modification substantielle du plan initialement arrêté par le tribunal, laquelle reste par ailleurs envisageable.
Il est enfin prévu une facilitation de la prise en charge par l’AGS des salaires et indemnités dont le versement est déclenché sans besoin que la demande soit préalablement soumise au représentant des salariés et au visa du juge-commissaire, pour des licenciements mis en œuvre dans des délais allongés jusqu’à un mois suivant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (art. 1, I, 2°).
L’ordonnance facilite enfin les modes de saisine du tribunal par le débiteur (art. 1, I, 2°) les moyens par lesquels il peut présenter ses observations par écrit (art. 446-1, C. proc. civ.) ou par tout moyen (notamment pour les mandats ad hoc), et les communications en général avec le greffe et entre organes de la procédure par tout moyen (art. 2, I, 3°).
Tout est fait en somme pour faciliter les démarches des entreprises dans le contexte et apaiser les tensions, et, plus généralement, pour organiser la continuité et la reprise de l’activité. À situation exceptionnelle, mesures exceptionnelles.
L’urgence avec laquelle ces mesures ont été prises peut faire craindre qu’elles aient quelques fragilités structurelles, mais elles témoignent d’une souplesse et d’une réactivité du pouvoir réglementaire qui est encore de mise, et qui doit être exploitée, avant que tout ne soit figé au nom du principe de sécurité juridique, pour donner lieu aux adaptations qu’il faut définir et suggérer rapidement. Les professionnels, notaires, banquiers, avocats, etc. doivent y travailler de concert pour porter le juste message.
[1] Fermeture des tribunaux par circulaire du garde des Sceaux du 16 mars 2020, « sauf contentieux essentiel », instauration de l’état d’urgence sanitaire par la Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 mis en œuvre par Décret du même jour n° 2020-293, prévoyant des obligations d’hygiène et distanciation sociale et la fermeture de commerces non essentiels et lieux de réunion.
[2] Circulaire du ministre de la Justice du 14 mars 2020, n° 2020-0033/01 rappelant les mesures légales et d’administration judiciaire disponibles en l’état du droit antérieur : en matière pénale, limitation des interpellations, adaptation du contrôle judiciaire, usage de la visioconférence avec le champ élargi par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, notamment pour le juge d’application des peines, contentieux de la liberté en droit des étrangers, application du huis clos, possibilité de déroger au respect des délais en cas de « circonstances insurmontables », de refuser les renvois à l’audience, d’éluder le débat contradictoire en certaines matières (aménagement de peine) et de raccourcir les fins de peine (art. 720-1 CPP). En matière civile, l’usage, pour les référés et contentieux urgents et protection des personnes vulnérables de la visioconférence d’une salle d’audience à l’autre (L. 111.12 et R. 111-7 du COJ) mais avec l’accord des parties, la prolongation des délais de procédure discrétionnaire pour le juge ou conseiller de la mise en état pour l’audiencement (781 et 907 du CPC), les missions d’expert (271 CPC) et le délibéré (450 du CPC).
[3] « Vers une “hausse vertigineuse” des faillites dans le monde », Les Echos, 7 avril 2020, p. 3.
[4] Henri Roland et Laurent Boyer, « Les adages du droit français, Vis Jura vigilantibus, tarde venientibus ossa », n° 192.
[5] L’état d’urgence sanitaire est institué par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 « pour une durée de deux mois à compter de [son] entrée en vigueur » (art 4 de la loi n° 2020-290), soit « immédiatement » (art. 22) c’est-à-dire dès sa publication au Journal Officiel, le 24 mars 2020, et non le lendemain, délai augmenté de 2 mois pour l’état d’urgence sanitaire (24 mai 2020) et d’un mois supplémentaire pour la période pour laquelle les délais et mesure ayant expiré sont pris en charge (24 juin 2020). La date de fin de période peut faire l’objet d’une modification par la loi.
[6] Dans d’autres circonstances de paralysie des institutions et des activités, la loi n° 68-696 du 31 juillet 1968 relative aux forclusions encourues du fait des évènements de mai et juin 1968 et prorogeant divers délais visait moins largement : « Tout acte, formalité, inscription ou publication prescrit à peine de déchéance, nullité, forclusion ou inopposabilité, qui aurait dû être accompli entre le 10 mai 1968 et le 1er juillet 1969 sera réputé valable s’il a été effectué au plus tard le 15 septembre 1968. »
[7] Notons (i) l’ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier et prorogeant les délais de trois mois si la clôture des comptes est entre le 30 septembre 2019 et le mois suivant la fin de la période d’urgence sanitaire (ii) l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la crise sanitaire et (iii) l’ordonnance 2020-341 traitant de certains délais en matière de difficulté des entreprises qui est examinée plus loin.
[8] Circulaire CIV/02/20 du 26 mars 2020 de présentation de l’ordonnance n° 2020-304
[9] Communiqué du 14 avril 2020.
[10] JORF n° 0074 du 26 mars 2020, texte n° 8.
[11] J-M Hayat, « Penser l’après crise », www.leclubdesjuristes.com, 31 mars 2020.
[12] CA Paris, Ordonnance de roulement modificative, 23 avril 2020, n° 124/2020.
[13] Le texte de l’Ordonnance du 23 avril 2020 n’est pas absolument clair mais c’est l’interprétation – louable - qui semble en être faite par les présidents de chambre.
[14] Bertrand Puyet, Assouplissement des règles de communication, Club des Juristes, 3 avril 2020.
[15] C’est ce que rappelle le rapporteur au sujet de l’article 2 comme vu supra.
[16] Rapport au Président, JORF n° 0076 du 28 mars 2020, texte n° 2.
