La pandémie et les mesures de confinement qui l’ont accompagnée à travers le monde ont eu un effet violent sur le commerce international, comme l’on pouvait s’y attendre. Les statistiques provisoires montrent une baisse de 2,6 % de l’échange des biens en février 2020 comparé au volume noté au même mois de l’année précédente, et de 1,5 % par rapport à janvier 2020. Extrapolée sur 2020, la diminution serait de l’ordre de 13 à 32 % selon les économistes de l’OMC.
2. Le coup est rude après l’effet tout aussi négatif sur le commerce international de la guerre commerciale entre les États-Unis et la Chine. Encore à finaliser à l’heure de la mise sous presse de cette chronique, les statistiques en Europe ne devraient pas être très différentes de celles qu’a publiées la Chine en janvier 2020 après son premier mois de confinement, avec une réduction des importations de 7,3 %, accrue de 3,2 % en février. Le Japon s’inscrit dans cette mouvance, avec une réduction de ses importations de 9 % en février par rapport à janvier 2020. Le même chiffre reflète la contraction de l’économie dans les marchés émergents en Asie. Chaque mois de confinement occasionne un déclin du PIB de l’ordre de 2 %[1]. 20 à 30 % des transports maritimes par porte-conteneurs prévus en mai 2020 ont été annulés[2]. L’effet de la pandémie sur l’économie et le commerce dépasse ainsi, et de loin, celui de la crise financière de 2008-2009.
3. Le tarissement du commerce international ne pouvait qu’affecter son financement par les banques. La Chambre de commerce internationale a estimé à USD 5 trillions le besoin en financement du commerce international pour permettre un retour au niveau des échanges de 2019[3]. Pour le moment, une méfiance générale montre que nous sommes loin de ce chiffre. La rupture des chaînes d’approvisionnement et la difficulté pour certains pays émergents d’accéder aux refinancements en dollars ont amené les banques à se montrer plus sélectives dans leurs crédits malgré les sûretés sur la marchandise et les assurances offertes, y compris par les organismes multilatéraux. Ceci a affecté à son tour les flux de trésorerie des entreprises et, en corollaire, le risque de crédit qu’elles représentent désormais.
4. C’est dans ce contexte que la Commission bancaire de la Chambre de commerce internationale (CCI) a publié une note de politique générale très attendue sur l’application de ses règles relatives aux crédits documentaires (RUU 600) et celles relatives aux garanties sur demande (RUGD 758) confrontées au contexte des perturbations induites par les mesures de confinement qui ont accompagné la pandémie[4].
5. Note sur l’impact du Covid-19 sur les opérations du commerce international régies par les règles de la CCI. Il nous faut d’abord rappeler les règles concernées. Dans les RUU 600, l’article 36 dispose :
« Force majeure
Une banque n’assume aucun engagement ni responsabilité pour les conséquences résultant de l’interruption de ses activités provoquée par tout cas de force majeure, émeutes, troubles civils, insurrections, guerres, actes de terrorisme, ou par toutes grèves ou “lock-out” ou toute autre cause indépendante de sa volonté.
À la reprise de ses activités, une banque n’honorera ou ne négociera pas un crédit venu à expiration pendant l’interruption de son activité. »
6. Dans les RUGD 758, l’extrait pertinent de l’article 26 dispose :
« Force majeure
Aux termes de cet article, la “force majeure” désigne les catastrophes naturelles, les émeutes, les manifestations civiles, les insurrections, les guerres, les actes de terrorisme et tout autre évènement indépendant de la volonté du garant ou du contre-garant, ayant pour effet l’interruption des activités visées dans ces Règles. »
7. Si les deux dispositions diffèrent dans les conséquences que chacune attribue à la force majeure : les RUU libérant la banque de son engagement si le crédit expire pendant la durée de la force majeure, alors que les RUGD prorogent la garantie de 30 jours, elles partagent une approche commune consistant à ne pas définir la force majeure. Déterminer ce qui relève de la force majeure est a priori l’apanage du droit applicable et dépend de l’appréciation souveraine des faits par les tribunaux compétents. Dans ses règles, la CCI se limite à exiger la réunion du caractère extérieur (référence à la cause indépendante de la volonté du débiteur) et du caractère imprévisible (référence à l’interruption des activités provoquée par la force majeure). Pour le reste, les deux dispositions proposent une liste non exhaustive de cas répondant a priori à la force majeure, et se limitent à mettre les risques à la charge du créancier de l’engagement autonome.
8. Intégrées dans les RUGD depuis 30 ans, et dans les RUU depuis bientôt 90 ans, les dispositions sur la force majeure ont suscité peu de contentieux. La raison principale tient au fait que leur effet est confiné au cas où la force majeure entraînerait l’interruption de l’activité de la banque débitrice de l’engagement autonome. À titre d’exemple, l’on se souvient lors de l’éruption du volcan islandais en 2010 et de la perturbation consécutive dans les transports empêchant l’acheminement des documents d’expédition dans les délais aux banques, la Commission bancaire de la CCI avait pris position en indiquant que les règles sur la force majeure dans les RUU et les RUGD ne sauraient s’appliquer car les banques n’avaient pas interrompu leurs activités[5]. Partant, dans le cas où la force majeure empêcherait le bénéficiaire de présenter les documents requis dans les délais, mais sans interrompre l’activité de la banque, le bénéficiaire se tournera vers le droit commun pour arguer d’une éventuelle suspension de l’engagement et réclamer la prorogation du terme pour une période correspondante. Or, il est peu probable qu’un allongement lui soit accordé tant ses conséquences seraient intolérables pour la banque débitrice au regard du bouleversement qu’il induirait sur son risque de crédit et ses calculs prudentiels.
9. Deux systèmes normatifs potentiellement en conflit paraissent ainsi coexister : le droit applicable à l’engagement autonome qui caractérisera la force majeure et déterminera son effet suspensif ou libératoire sur l’obligation, et les règles de la CCI qui ne s’appliqueront que si la force majeure occasionne une interruption de l’activité de la banque débitrice de l’engagement. Or, les conditions et les effets de la force majeure peuvent être réaménagés par la volonté des parties[6]. Rendre l’effet libératoire de la force majeure plus strict en exigeant l’interruption de l’activité de la banque est précisément ce que les règles de la CCI font au titre de l’autonomie de la volonté. Le choix par les parties de faire régir leur crédit documentaire par les RUU ou leur garantie autonome par les RUGD doit dès lors être considéré comme emportant l’exclusion des dispositions du droit national quant à l’effet de la force majeure. L’on réservera cependant le cas où le tribunal compétent pourrait se référer au droit applicable s’il estime nécessaire d’interpréter la volonté des parties, par exemple en cas de conflit entre les RUU incorporées dans le crédit documentaire ou les RUGD dans la garantie et une autre clause stipulée dans l’engagement se rapportant à la répartition des risques[7].
10. Les perturbations entraînées par les mesures de confinement qui ont accompagné la pandémie ont profondément perturbé l’activité bancaire. Si la majorité des banques ont maintenu leurs services virtuels par accès à distance, leurs guichets ont généralement été temporairement fermés suite aux mesures sanitaires édictées par les autorités. L’interruption d’activité conditionnant la force majeure dans les règles de la CCI est dès lors caractérisée.
11. Devant cet aléa, deux réactions peuvent être envisagées. D’abord l’anticipation. Les parties pourraient ainsi convenir d’amender le crédit documentaire ou la garantie pour proroger le délai de présentation ou, de manière plus limitée, le seul délai de 5 jours bancaires imparti à la banque émettrice ou confirmante, ou le garant ou le contre-garant, pour examiner la présentation et dénoncer toute irrégularité sous peine de forclusion[8]. Comme tout amendement contractuel, il suffit d’une réunion certaine des volontés pour le rendre efficace. Le caractère irrévocable qui est de l’essence du crédit documentaire et de la garantie s’oppose toutefois à la présomption d’acceptation sauf rejet par le destinataire dans le temps imparti dans l’amendement[9]. Le donneur d’ordre devra également donner son accord. Il ne s’agit évidemment pas d’une condition de validité de l’amendement car le donneur d’ordre n’est pas partie au crédit ou à la garantie, mais pour éviter que la banque mette en risque son recours après-paiement pour variation unilatérale des instructions reçues.
12. Un autre amendement, moins sujet à controverse car ne touchant pas les dates limites imparties dans les règles, consisterait à parer l’aléa de l’acheminement des documents originaux requis dans le crédit ou la garantie en permettant la présentation de ces mêmes documents sous une forme électronique, que ce soit sous la forme d’une copie scannée à envoyer par e-mail, d’une télécopie, ou d’un message de données numériques dans l’un des formats SWIFT ou équivalent. Il faudrait pour cela amender l’article 7(c) des RUU pour convenir que la transmission électronique par la banque désignée des documents présentés pour le compte du bénéficiaire satisfait à la condition pour son remboursement[10]. Au besoin, l’amendement pourrait prévoir que la transmission électronique faite pour permettre l’examen des documents et, s’ils sont jugés conformes, le paiement, sera suivie d’une transmission des originaux en format papier dès que les conditions matérielles le permettront. Cet amendement peut se faire à titre ponctuel pour l’objet de la présentation précise, sans qu’il soit nécessaire d’adopter l’intégralité des e-RUU conçues pour l’émission des crédits documentaires dématérialisés et la présentation électronique de documents.
13. Si l’anticipation de l’aléa des mesures de confinement par le moyen d’un amendement consensuel au crédit documentaire ou à la garantie ne s’avère pas possible, la partie qui a l’obligation de présenter les documents convenus dans les délais impartis se trouvera exposée à la forclusion de ses droits au titre de l’engagement autonome. Or les règles de la CCI ne traitent pas de la même manière le bénéficiaire et les banques du circuit documentaire.
14. La situation du bénéficiaire à l’égard du débiteur de l’engagement autonome est régie par les articles 26 des RUGD et 36 des RUU sur la force majeure. Ces deux dispositions ont déjà été exposées[11]. Mais lorsqu’il s’agit, non pas d’une présentation par le bénéficiaire (y compris par le garant de premier rang au titre de la contre-garantie), mais d’une transmission par la banque des documents qu’elle a honorés ou négociés, en vue de réclamer le remboursement à la banque ordonnatrice, c’est-à-dire la banque émettrice ou la banque confirmante, c’est la règle de l’exclusion de responsabilité à l’article 35 des RUU (et sa copie quasi identique à l’article 28(a) des RUGD) qui trouve à s’appliquer.
15. Dans sa partie pertinente, l’article 35 dispose :
« Contestation sur la Transmission et la Traduction
Une banque n’assume aucun engagement ni responsabilité pour les conséquences dues aux retards, aux pertes, à la mutilation ou aux autres erreurs survenant dans la transmission de tous messages ou lors de la remise de lettres ou documents, lorsque ces messages, lettres ou documents sont transmis ou envoyés selon les conditions du crédit ou si, en l’absence d’instructions dans le crédit, la banque a pris l’initiative de choisir le service de livraison. […] »
16. Que doit faire la banque désignée, ou la banque confirmante, si les documents qu’elle a transmis à la banque émettrice sont retardés, ou bloqués pendant leur acheminement à cause des perturbations dans les chaînes logistiques de transport liées aux mesures de confinement ? Pire, que doit faire cette banque lorsqu’elle n’est pas en mesure de transmettre ces documents à cause de l’impossibilité de trouver un prestataire de services postaux ou de livraison expresse ouvert pour prendre livraison des documents, ou en mesure de les livrer à destination ? L’on sait que les règles de la CCI restreignent la présentation, comme la transmission, à la seule adresse indiquée dans le crédit. La banque désignée ne saurait dès lors, par commodité, se débarrasser des documents en les acheminant à n’importe quelle banque, fût-elle contrôlée par la banque émettrice ou une succursale de celle-ci. D’ailleurs, une banque qui n’est pas désignée dans le crédit n’a aucune obligation de recevoir les documents qui lui sont présentés ou transmis[12].
17. Le bon sens voudrait qu’une banque qui sait que ses guichets sont fermés à cause des mesures sanitaires contacte sans retard la banque qui doit lui transmettre les documents pour mettre en place un mode différent de transmission des documents. De même, une banque qui s’apprête à transmettre à la banque ordonnatrice les documents dans les conditions exceptionnelles des perturbations liées au confinement devrait s’enquérir auprès du destinataire, avant envoi, pour déterminer la meilleure manière de lui faire parvenir ces documents. L’on pourrait ainsi envisager un amendement au crédit consistant à changer le lieu de réception des documents pour devenir celui d’une succursale ou une filiale de la banque émettrice dans un pays qui n’a pas fermé ses frontières aux livraisons en provenance du pays de la banque désignée[13]. L’examen des documents pourrait alors être délégué à la banque réceptionnaire, ou simplement lui confier la tâche de scanner les documents originaux reçus et les transmettre électroniquement à la banque émettrice pour procéder à l’examen.
18. À défaut d’amendement du crédit documentaire pour permettre la transmission des documents, la banque désignée devrait, au titre de l’article 35, pouvoir conserver son droit au remboursement malgré le fait que les documents qu’elle a transmis n’aient pas été remis à la banque émettrice. C’est ce rappel utile d’une solution classique codifiée dès les premières versions des RUU que nous offre la note de la CCI sur l’impact du COVID-19 sur les opérations du commerce international régies par les règles de la CCI, du 6 avril 2020.
19. L’arbitrage en faveur de la banque désignée, ou la banque confirmante, n’allait pas de soi. Le raisonnement sous-jacent fut le suivant : si la banque désignée, ou la banque confirmante qui a honoré ou négocié le crédit documentaire se retrouve dans cette situation inextricable, c’est parce que la partie ordonnatrice – la banque émettrice – a refusé d’amender le crédit pour permettre un moyen plus commode pour transmettre les originaux, y compris par voie électronique. De là à voir dans cette carence une tentative de l’importateur – client de la banque émettrice – de se libérer d’un marché devenu moins attractif après la chute des prix consécutive à la pandémie en refusant son consentement à l’amendement nécessaire, il n’y a qu’un pas que certains seraient tentés de franchir. Entre la banque émettrice qui prétend à la stricte conformité avec les termes du crédit et la banque désignée qui se trouve de fait privée de remboursement pour une cause en dehors de son contrôle, la Commission bancaire a tranché : ce sera la banque émettrice qui assumera les conséquences.
20. Cependant, la note de la CCI va au-delà et proroge la protection de la banque désignée à une situation qui, si elle s’impose par l’esprit du texte, semble a priori aller à l’encontre de sa lettre. En effet, la note surprend en accordant le bénéfice de l’article 35 à la banque désignée (et à la banque confirmante) qui aurait pu transmettre à la banque émettrice les documents, mais n’a pu le faire en l’absence de services postaux ou de transmission expresse de colis selon les stipulations du crédit, qui seraient fermés ou dans l’incapacité d’opérer à cause des mesures de confinement. À cet effet, la note indique :
« (iii) NB [nominated bank] is unable to hand over to any courier service as they are unable to deliver and will not accept any package for delivery.
NB is covered by UCP 600 article 35 as the documents could have been handed over to the courier, but the courier service cannot collect or deliver — it is not responsible for any delay in delivery[14]. »
21. Quand la créature échappe à son créateur... Sur le fond, la préconisation hardie de la Commission bancaire de la CCI est à approuver avec enthousiasme pour les raisons indiquées au paragraphe 19 de cette chronique. Encore faut-il que les termes de l’article 35 se prêtent à porter cette nouvelle jurisprudence. Or, celui-ci édicte l’exonération de la responsabilité de la banque désignée pour les retards et pertes dans la transmission des documents sur un fondement explicitement affirmé dans son premier paragraphe : « lorsque ces messages, lettres ou documents sont transmis ou envoyés… » Peut-on invoquer la même exonération lorsque les documents ne sont pas transmis ou envoyés, quelle que soit la cause ?
22. Dans le passé, la Commission bancaire de la CCI a dû intervenir par des notes de prise de position pour clarifier la bonne interprétation de ses règles lorsqu’un développement inattendu l’imposait sans que l’on puisse attendre une révision des règles au terme du processus participatif qui exige le vote majoritaire des centaines de membres réunis dans plus de 90 comités nationaux. Ce fut le cas notamment lorsqu’il a fallu clarifier le concept de « document original », codifié à l’article 20(b) des RUU 500, mis à mal par deux décisions judiciaires britanniques à la fin du siècle dernier[15]. Cette note fut plus tard codifiée à l’article 17 des RUU 600 et aux paragraphes A27 à A31 des Pratiques bancaires internationales standards pour les RUU (ISBP). Les tribunaux judiciaires, et encore plus les tribunaux arbitraux, prennent en considération les notes d’interprétation de la Commission bancaire de la CCI portant sur ses règles objets du litige. Ainsi, lorsqu’une partie contesta l’autorité de la note de la CCI sur les Documents Originaux, le juge britannique répondit péremptoirement :
« a) UCP is a code produced and published by ICC ; b) it is entirely legitimate for the ICC to seek to resolve any ambiguities in, or difficulties of interpretation of the code in a field crying out for international consistency[16]. »
23. Sur saisine par le Comité français, la Commission bancaire de la CCI décida de corriger sa Note sur l’impact du COVID-19 par une note interprétative qui indique l’interprétation officielle de l’article 35 des RUU. Cherchant la légitimité dans l’histoire de l’évolution des règles, la CCI rappela que les dispositions d’exonération de responsabilité dans les versions qui ont précédé les RUU 600 ne comprenaient pas les termes « lorsque ces messages, lettres ou documents sont transmis ou envoyés selon les conditions du crédit » que l’on trouve aujourd’hui à l’article 35 des RUU 600[17] :
UCP 82 (1933) - Article 12
Banks assume no liability or responsibility for the consequences arising out of delay and/or loss in transit of cables or telegrams, letters and/or documents, or for delay, mutilation or other errors in the transmission of cables or telegrams, or for errors in translation or interpretation of technical terms, and Banks reserve the right to transmit credit terms without translating them.
UCP 151 (1951) - Article 12
Banks assume no liability or responsibility for the consequences arising out of delay and/or loss in transit of any messages, letters and/or documents, or for delay, mutilation or other errors in the transmission of cables, telegrams, or other mechanically transmitted messages, or for errors in translation or interpretation of technical terms, and Banks reserve the right to transmit credit terms without translating them.
UCP 222 (1962) - Article 10
Banks assume no liability or responsibility for the consequences arising out of delay and/or loss in transit of any messages, letters or documents, or for delay, mutilation or other errors arising in the transmission of cables, telegrams or telex, or for errors in translation or interpretation of technical terms, and banks reserve the right to transmit credit terms without translating them.
UCP 290 (1974) - Article 10
Banks assume no liability or responsibility for the consequences arising out of delay and/or loss in transit of any messages, letters or documents, or for delay, mutilation or other errors arising in the transmission of cables, telegrams or telex. Banks assume no liability or responsibility for errors in translation or interpretation of technical terms, and reserve the right to transmit credit terms without translating them.
UCP 400 (1983) - Article 18
Banks assume no liability or responsibility for the consequences arising out of delay and/or loss in transit of any messages, letters or documents, or for delay, mutilation or other errors arising in the transmission of any telecommunication. Banks assume no liability or responsibility for errors in translation or interpretation of technical terms, and reserve the right to transmit credit terms without translating them.
UCP 500 (1993) - Article 16
Banks assume no liability or responsibility for the consequences arising out of delay and/or loss in transit of any message(s), letter(s) or document(s), or for delay, mutilation or other error(s) arising in the transmission of any telecommunication. Banks assume no liability or responsibility for errors in translation and/or interpretation of technical terms, and reserve the right to transmit Credit terms without translating them.
24. Or, cet ajout dans la version 600 n’a jamais été entendu comme un changement radical du fondement sur lequel repose la règle d’exonération, et qui est resté le même tout au long des versions successives des RUU depuis 1933, à savoir protéger la banque transmettant les documents des aléas du transport[18]. Les nouveaux termes ajoutés en 2006 à l’article 35 visaient plutôt à refléter les modifications dans les nouvelles règles 600 des articles 7(c), 8(c) et 15 qui indiquent désormais qu’une banque qui a honoré ou négocié une présentation doive transmettre les documents à la banque ordonnatrice, tout en mettant fin à la pratique de certaines banques désignées qui prétendaient exiger d’abord d’être remboursées avant de transmettre les documents à la banque ordonnatrice[19].
25. C’est sur cette base que la Commission bancaire de la CCI décida une note interprétative émise le 29 mai 2020 que l’article 35 des RUU 600 doit être lu comme accordant la même exonération de responsabilité à la banque confirmante ou la banque désignée qui n’a pu transmettre les documents originaux en format papier selon les termes du crédit documentaire lorsque :
« –
Les services postaux ou de livraison expresse désignés dans le crédit documentaire n’étaient pas en mesure de prendre livraison des documents ou les livrer à destination ; ou
–
En l’absence de désignation d’un prestataire dans le crédit, aucun service postal ou de livraison expresse ne pouvait être trouvé pour prendre livraison des documents ou les livrer à destination ;
dès lors que, dans ces deux cas, la banque confirmante ou la banque désignée a fait de son mieux (reasonable efforts) pour (a) trouver un prestataire de transmission de documents qui pouvait accepter et livrer ces documents et (b) obtenir l’accord de la banque ordonnatrice sur ce changement du moyen de transmission. »
26. La note interprétative de la CCI s’applique immédiatement aux crédits documentaires en cours dès lors qu’elle ne modifie pas ces règles, mais se borne à indiquer la bonne interprétation des règles existantes. Comme pour le cas de la note précédente sur les Documents Originaux, cette nouvelle note interprétative devra à terme être codifiée dans la prochaine version de l’article 35 lorsque les RUU actuelles viendraient à être révisées. Le processus normatif peu orthodoxe qui a amené la CCI à donner le sens qui s’imposait à l’article 35 malgré l’apparence de conflit avec ses termes sera alors ratifié. Espérons toutefois que cette note n’aura pas à être utilisée, notamment si la banque émettrice réagit avec diligence aux perturbations dans les chaînes logistiques et dans ses propres activités en prenant l’initiative de modifier les termes de transmission pour assurer un acheminement matériellement possible, y compris par voie électronique.
27. Réformes législatives nécessaires. L’action de la CCI pour limiter les conflits susceptibles de geler les chaînes de transmission documentaire est utile, encore que sa portée normative pourrait prêter à question. Elle ne saurait toutefois dispenser d’une action concertée des gouvernements pour appuyer le financement bancaire du commerce international. De nombreux projets d’actions législatives ou réglementaires en discussion depuis des années doivent maintenant être décidés et mis en œuvre. Les bilans des banques doivent être allégés par un transfert, ou un refinancement par les banques centrales, du risque des créances liées au financement du commerce international. Il s’agit là d’un risque d’excellente qualité car lié à des opérations à court terme, garanti par des sûretés sur les biens vendus, et maîtrisé par un contrôle de la chaîne d’approvisionnement. Le traitement prudentiel de ce risque doit également être revu pour alléger le ratio de capital réglementaire exigé par les règles de Bâle. Enfin, il est temps de décréter, par une réforme législative mondiale, l’équivalence fonctionnelle entre les originaux en format papier et les versions numériques, y compris pour les effets de commerce et les connaissements maritimes qui représentent le titre sur la marchandise embarquée[20]. La Loi type de la CNUDCI sur les documents transférables électroniques (2017) offre aux législateurs nationaux le modèle à suivre[21]. Pour le moment, seul le Bahreïn a adopté une législation en ce sens[22]. Il est temps pour l’Union et le reste du monde de suivre l’exemple. n
Crédit documentaire – Garantie autonome – Commission bancaire de la Chambre de commerce internationale – Règles et usance uniformes relatives aux crédits documentaires (RUU 600) – Règles uniformes relatives aux garanties sur demande (RUGD 758) – Force majeure – Covid-19 – Exonération de responsabilité – document électronique.
[1] OECD Policy Responses to Coronavirus (Covid-19), « Evaluating the initial impact of COVID-19 containment measures on economic activity », Introduction and key messages, en ligne sur www.ocde.org au 14 avril 2020 ; Conférence de presse du directeur général de l’OMC, Roberto Azevêdo, « Trade set to plunge as COVID-19 pandemic upends global economy », 8 avril 2020, sur www.wto.org.
[2] Statistiques du Netherlands Bureau for Economic Policy Analysis (au 17 mai 2020), cité dans le Financial Times, 25 avril 2020.
[3] « Major interventions needed to backstop trade recovery, warns ICC », 20 mai 2020, tribune du Secrétaire général postée sur www.iccwbo.org.
[4] La note de la CCI a un champ plus large et traite également des autres règles adoptées par la Commission bancaire, dont eUCP, URC, eURC, URR, URBPO, et ISP98. Pour les besoins de cette Chronique, nous limitons nos développements aux seules RUU et RUGD.
[5] « It must be noted that this is not an event that is covered by the force majeure rules of UCP 600 (article 36), URDG 458 (article 13) and URC 522 (article 15), (…) “ The concerned banks, guarantors and instructing parties are still open for business ; it is the documents that are being delayed in transit to them . ” » Volcanic eruption delaying delivery of documents under ICC rules, News, 21 avril 2010, www.iccwbo.org.
[6] Com. 8 juillet 1981, 79-15.626 ; 11 octobre 2005, 03-10.975. Les clauses de force majeure sont quasi systématiques dans les contrats internationaux, notamment afin d’éviter l’aléa de la différence entre les régimes nationaux. Elles sont indispensables dans les opérations régies par des droits nationaux qui ne reconnaissent pas un régime général de la force majeure, ce qui contraint de le créer contractuellement. Pour le droit de l’état de New York, voir re Cablevision Consumer Litigation, 864 F. Supp. 2d 258 (E.D.N.Y. 2012) et Reade v. Stoneybrook Realty, LLC, 63 A.D.3d 433, 882 N.Y.S.2d 8 (1st Dep’t 2009). Il en est de même en droit anglais, cf. Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD [2018] EWHC 2389 (la doctrine de frustration of contract en common law est souvent assimilée à la force majeure en droit civil, à tort). L’interprétation restrictive des clauses de force majeure prévaut dans la jurisprudence au titre de ces deux droits nationaux. D’où le détail excessif, mais nécessaire, dans la rédaction des clauses de force majeure.
[7] Il va de soi que les attributs de l’autonomie interdisent l’opposabilité des clauses de force majeure dans le contrat sous-jacent aux parties au contrat de crédit documentaire ou de garantie autonome.
[8] Article 14(b) RUU, article 15(a) RUGD. Les banques concernées se rappelleront utilement des Opinions Officielles de la Commission bancaire décidant qu’une demi-journée ouverte pour l’activité bancaire concernée, par exemple un samedi matin, compte pour un jour bancaire dans le calcul du délai des 5 jours bancaires dans les deux règles concernées, cf. Opinion R265 et Opinion R325, ICC Banking Commission Collected Opinions, ICC Publ. 632 (2002).
[9] Article 10 RUU, article 11 RUGD.
[10] Article 8(c) si le remboursement est dû par la banque confirmante.
[11] Paragraphes 5 et 6 supra.
[12] Nos références à la banque désignée transmettant les documents à la banque émettrice s’appliquent mutatis mutandis à la banque désignée transmettant les documents à la banque confirmante, et à celle-ci transmettant les documents à la banque émettrice.
[13] Les fameux « corridors sanitaires » ! En revanche, l’ancienne pratique consistant à émettre des crédits documentaires disponibles auprès de « toutes banques » est moins utilisée aujourd’hui pour des raisons réglementaires évidentes liées aux vérifications de conformité auxquelles les banques sont astreintes à l’égard de leurs contreparties, à quelque titre que ce soit.
[14] Note, p. 12.
[15] ICC Commission on Banking Technique and Practice, « The Determination of an “Original” Document in the Context of UCP 500 sub-Article 20(b) », 12 juillet 1999, en réponse aux deux arrêts suivants : Glencore International AG v Bank of China [1996] 1 Lloyds Rep 135, et Kredietbank Antwerp v Midland Bank plc [1999] 1 All ER (Comm) 801.
[16] Credit Industriel et Commercial v China Merchants Bank [2002] EWHC 973 (Comm), [2002] 2 All ER (Comm) 427, Steel J. Le Tribunal fédéral du Texas a également fait référence à cette note de la CCI dans son célèbre jugement Voest-Alpine Trading Co. v. Bank of China, 167 F. Supp. 2d 940 (S.D. Tex. 2000).
[17] Avec regret, le temps limité entre le déconfinement et la mise sous presse de cette Chronique ne nous a pas permis de rassembler les versions françaises des RUU successives. Nous citons donc l’original anglais de ces versions. Pour un aperçu de l’évolution historique des RUU, voir G. Affaki, « Le nouveau droit des crédits documentaires : les règles et usances 600 », Banque & Droit n° 112, mars-avril 2007, p. 3.
[18] La note cite le président du groupe de rédaction des RUU 600 comme suit : « Gary Collyer, as Chair of the UCP 600 Drafting Group, has reviewed his notes and comments made by National Committees at the time. It is clear that there was NO intent to change the scope of the application of this first paragraph of UCP 600 article 35. And, certainly, it would not have been envisaged during the UCP 600 drafting period that such an event as we are all experiencing today would arise. »
[19] « The reference to the forwarding of documents was seen as a critical issue for a number of ICC national committees, who commented that nominated banks did not release the documents immediately, even in cases where the nominated bank had been reimbursed. » Commentary on UCP 600, 2007, ICC Publ. 680E, p. 70.
[20] Ce serait d’ailleurs particulièrement opportun pour le droit français afin de remédier à l’abrogation accidentelle de l’article L. 521-2 du Code de commerce (« Le créancier est réputé avoir les marchandises en sa possession, lorsqu’elles sont à sa disposition dans ses magasins ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou si, avant qu’elles soient arrivées, il en est saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture. ») à la faveur de l’Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Sur cette question, voir G. Affaki, « Regards croisés sur l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : La banque de financement », Revue de droit bancaire et financier n° 5, septembre-octobre 2018, p. 88, particulièrement au paragraphe 37 et s.
[21] https://uncitral.un.org/.
[22] Electronic Communications and Transactions Law (Legislative Decree No. 54 of 2018).
