Pour la seconde fois cette année, la Commission des sanctions de l’AMF prononce une sanction à l’encontre d’une société de gestion de portefeuille spécialisée dans la gestion de fonds immobiliers1. Est à nouveau mis en exergue dans la décision de sanctions du 5 septembre 2023 le particularisme des FIA immobiliers, portant notamment sur le régime juridique des clubs deals immobiliers, sur les procédures de sélection des prestataires pour les opérations de promotion immobilière et les opérations de marchands de biens, ainsi que sur les procédures de valorisation et de gestion des conflits d’intérêts applicables aux FIA immobiliers.
Les sociétés de gestion de portefeuille sont tenues de satisfaire à tout moment aux conditions de leur agrément, ce qui suppose le respect de leur programme d’activité2. Ce programme précise les conditions dans lesquelles elles envisagent d’exercer la gestion des organismes de placement collectif (OPC) et indique le type d’opérations et la structure de leur organisation. En l’espèce, dans le dossier d’agrément présenté à l’AMF, la société de gestion s’était engagée expressément à transformer en FIA, dès l’obtention de son agrément, deux véhicules d’investissement préexistants sous forme de sociétés en commandite. Elle précisait également dans son programme d’activité qu’elle avait créé trois sociétés par actions simplifiées (SAS) de type « club deal » et que « ces SAS prévoient, d’une part, une décision collégiale de tous les associés pour réaliser un investissement dans un projet, et d’autre part, une transformation en FIA dès l’obtention de l’agrément ». La Commission des sanctions en déduit que la société de gestion avait pris en termes clairs et non équivoques l’engagement de transformer ces SAS clubs deals en FIA.
Un club deal immobilier consiste en la réunion de plusieurs investisseurs, réunis dans le cadre d’une structure sociétaire pour mener à bien un projet immobilier. Le club deal sélectionne l’investissement immobilier à réaliser, selon des objectifs de rentabilité. La gestion est réalisée en interne ou confiée à un gestionnaire externe. Certains clubs deals peuvent être qualifiés d’« autre FIA » et doivent donc se soumettre à leur régime juridique3. L’AMF procède à leur qualification, au cas par cas, sur le fondement d’un faisceau d’indices, en vérifiant les différents critères du FIA4. Le critère principal, qui figure dans la définition du I de l’article L. 214-24 du Code monétaire et financier, consiste dans le fait de lever des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt des investisseurs ; les investisseurs n’interviennent pas dans les décisions d’investissement ni n’exercent un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes du FIA. Les partenaires d’une opération d’investissement immobilier sous forme de clubs deals doivent être vigilants sur les risques de qualification de l’entité en « autre FIA », eu égard notamment aux risques encourus pour l’inobservation de la réglementation impérative visant les gestionnaires d’« autres FIA ». En l’espèce, la qualification de ces SAS clubs deals en « autre FIA » ne s’imposait pas selon le responsable du contrôle interne et de la conformité de la société de gestion, dès lors que les actionnaires de ces SAS participent à la gestion courante et votent à l’unanimité les projets d’investissement et de désinvestissement. S’ils prévoient expressément de se soumettre au régime juridique des FIA et de désigner une SGP ainsi qu’un dépositaire, les investisseurs et promoteurs du club deal peuvent retenir une structuration en « autre FIA », ou en SCPI ou en OPCI5.
La Commission des sanctions considère que n’ayant pas transformé ces trois SAS clubs deals en FIA alors que cette transformation avait été annoncée dans son programme d’activité, et n’ayant pas nommé de dépositaire pour ces véhicules d’investissement, la société de gestion n’a pas respecté les engagements pris lors de l’agrément, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 du Code monétaire et financier. Peu importent les difficultés juridiques et économiques d’une transformation en FIA (exigence d’une décision à l’unanimité des associés des SAS, coût fiscal de la transformation). Peu importe également que cette transformation n’ait pas été expressément visée dans les conditions suspensives de l’agrément qui ne visaient que les deux clubs deals sous forme de sociétés en commandite. La Commission des sanctions précise en ces termes la distinction entre les engagements souscrits par la société de gestion dans la demande d’agrément et les conditions suspensives énumérées par l’AMF dans l’octroi de l’agrément : « Les conditions suspensives énumérées par l’AMF consistent exclusivement en une obligation ponctuelle de production de documents destinés à finaliser administrativement la procédure d’agrément. Leur levée, à la suite de la production de ces documents, n’est en aucune manière de nature à exonérer un candidat à l’agrément du respect, dans la durée, de l’ensemble des engagements pris dans son dossier d’agrément, que ces conditions suspensives n’ont pas vocation à récapituler. »
Les trois autres séries manquements imputés à la société de gestion illustrent le particularisme des procédures à suivre pour les fonds immobiliers, au regard des actifs gérés.
La Commission a relevé que la société de gestion n’avait pas formalisé les modalités de sélection de ses prestataires pour son activité de construction et de réhabilitation de projets immobiliers. Elle a également retenu qu’elle ne disposait pas d’une procédure permettant de suivre les éventuels dépassements de budget des travaux et leur impact sur la rentabilité des projets.
La valorisation des actifs des FIA immobiliers repose sur des procédures contrôlables et formalisées permettant de justifier la détermination de la valeur des actifs immobiliers retenue6. Dans ce cadre, la Commission des sanctions a sanctionné le caractère non opérationnel de la procédure écrite de valorisation des actifs immobiliers, l’absence de documentation et de traçabilité du processus de valorisation d’actifs ainsi que l’absence de contrôle de la procédure et des modalités de valorisation des actifs détenus par les fonds gérés.
La Commission des sanctions a considéré que la procédure relative à la gestion des conflits d’intérêts était incomplète et que le registre des conflits d’intérêts était lacunaire. La Commission a également retenu que la cartographie ne prévoyait pas de mesures permettant de gérer une situation de conflit d’intérêts relative à l’acquisition par le président de la société de gestion d’un bien immobilier détenu par des véhicules gérés par la société de gestion. En outre, elle a relevé que les porteurs des FIA concernés par ce conflit d’intérêts n’avaient pas été informés. Enfin, la Commission a considéré que la société de gestion n’avait pas justifié le versement d’une redevance de marque versée par trois fonds au profit d’un quatrième, tous gérés par elle.
Pour ces quatre séries de manquements, la Commission des sanctions a infligé à la société de gestion une sanction pécuniaire de 90 000 euros assortie d’un avertissement. Elle a également prononcé à l’encontre de son président et de son directeur général, responsable de la conformité et du contrôle interne à l’époque des faits, des sanctions pécuniaires de, respectivement, 30 000 euros et 15 000 euros. n
