1. Lors de la rédaction des RUGD 758, le groupe de travail a conçu un critère d’examen de la conformité des présentations au titre de la garantie ou de la contre-garantie, se déroulant en trois étapes : il s’agit d’abord d’examiner la présentation, y compris d’une demande en paiement présentée par le bénéficiaire, au regard des termes de la garantie. Ceux-ci prévaudront toujours sur les règles et les usages au titre du principe de l’autonomie de la volonté. En cas d’absence d’un terme spécifique dans la garantie qui répondrait à la question, les parties se réfèreront aux RUGD elles-mêmes pour déterminer la conformité de la demande. En effet, les 35 articles qui constituent les règles couvrent un champ très large du cycle économique de la garantie et sont susceptibles de répondre à une grande partie des questions soulevées en pratique. Toutefois, quel que soit le soin dédié à sa rédaction, aucun corps de règles ne saurait prétendre à l’exhaustivité, en raison de l’évolution continue de la pratique. Les RUGD proposent alors un troisième critère subsidiaire, qui prône l’examen des présentations faites au titre d’une garantie à l’aune des « pratiques internationales normalisées relatives aux garanties sur demande » (International Standard Demand Guarantee Practice – ISDGP).
2. Le concept ne sera pas étranger pour quiconque ayant eu l’occasion de traiter des crédits documentaires régis par les règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires. En effet, dans leur révision de 1993, les RUU 500 ont introduit à l’article 13 un concept révolutionnaire pour l’époque, disposant que la conformité d’une présentation sera déterminée selon les pratiques bancaires internationales normalisées (aussi dites standards), telles que reflétées dans ces règles. Ce concept a été délibérément laissé sans codification exhaustive, afin de permettre d’adapter la réponse au cas spécifique et à l’évolution du marché.
3. Ce n’est que dix ans plus tard, en 2003, que la Chambre de commerce internationale adopta une première codification, non-exhaustive, des pratiques bancaires internationales normalisées, les ISBP (International Standard Banking Practice), publiées dans la brochure n° 645. Lorsque la révision suivante, en 2006, engendra les RUU 600 confirmant ce concept, les ISBP furent également mises à jour en 2013, dans la publication 745.
4. L’approche des ISDGP émane d’une démarche conceptuelle identique. Pendant onze ans, les millions de garanties et de contre-garanties émises à travers le monde au titre des RUGD 745 stipulaient un critère d’examen de la conformité d’une présentation se référant aux pratiques internationales normalisées relatives aux garanties sur demande, sans que ces pratiques ne soient codifiées. Il s’agissait de faire confiance au consensus des praticiens experts quant à la réponse juste à donner au cas précis. Pendant ces onze ans, le comité permanent de la CCI en charge des garanties sur demande a accumulé un nombre croissant de pratiques, décisions de jurisprudence, et autres avis normatifs sur l’application des RUGD dans une large gamme de garanties dans les contextes économiques les plus variés. Le moment était venu pour codifier ces pratiques dans une publication qui viendrait à l’appui des RUGD. C’est maintenant fait avec l'ISDGP, la nouvelle publication n° 814 de la CCI.
5. Dans les limites de cette chronique, nous présenterons succinctement l'ISDGP dans son concept, champ d’application, et une sélection des nouvelles dispositions. La lecture de la publication complète s’impose afin d’apprécier la richesse de ses dispositions.
Présentation des ISDGP
6. Le recueil des pratiques se présente en 215 articles qui recensent des pratiques dégagées au terme de trois ans de consultations avec les 96 pays membres de la CCI. Il s’agit donc, incontestablement, d’une codification d’usages internationaux. Après une introduction par les co-présidents du groupe de travail (dont l’auteur de cette Chronique), le recueil recense les pratiques selon la logique du cycle économique de la garantie autonome.
7. Vient d’abord la rédaction de la garantie. S’agissant d’un engagement autonome, ses termes revêtent la plus haute importance pour déterminer les droits et les obligations des parties à la garantie. Suivent ensuite l’émission de la garantie, sa notification, ses éventuels amendements, la présentation, y compris d’une demande en paiement et d’une demande alternative « proroger ou payer », les normes d’examen des présentations, le paiement, la procédure de rejet d’une demande irrégulière, la réduction du montant et la caducité de la garantie, l’effet de la force majeure, la cession de la garantie ou celle du droit au paiement y afférant, ainsi que d’une section « Divers » sur laquelle nous reviendrons pour l’application des ISDGP.
Application des ISDGP
8. Il s’agit d’un recueil d’usages conçu pour faciliter l’interprétation et l’application des RUGD. Les ISDGP ne sont pas un amendement aux RUGD existantes, encore moins de nouvelles règles concurrençant ou remplaçant les RUGD. La question de la date de leur entrée en vigueur ne se pose donc pas. Ainsi, elles font automatiquement partie de toute garantie qui se réfère aux RUGD. En particulier, il est inutile d’incorporer les ISDGP dans une garantie en y faisant référence explicitement, puisque celles-ci s’appliquent automatiquement avec les RUGD dont elles font partie intégrante. La question de leur compatibilité avec les RUGD ne se pose également pas, puisqu’il ne s’agit là que d’interprétations qui ne sauraient supplanter le texte principal. Comme les RUGD, les ISDGP demeurent sujettes aux dispositions impératives dans le droit applicable, qui prévaudront toujours sur l’accord des parties.
Précision sur les définitions
9. Les RUGD, on le sait, commencent à l’article 2 par plusieurs définitions indispensables pour comprendre les termes techniques mentionnés dans les règles. La pratique a révélé que certaines de ces définitions mériteraient des précisions ; les ISDGP s’attachent à les apporter. Ainsi, le terme « authentifier » ne doit pas être compris selon l’éventuelle définition qu’en donne le droit applicable, ou la nomenclature d’une autre organisation dont les messages types pourraient s’appliquer à la garantie tel, par exemple, SWIFT. Il s’agit de rester dans le cadre strict de la définition fonctionnelle donnée dans les RUGD, afin que le destinataire de messages authentifiés puisse s’assurer de la provenance du message, de son intégrité, et de pouvoir le lire.
10. Concernant les « jours ouvrés », les ISDGP apportent la précision bienvenue préconisant de déterminer ce qui constitue un jour ouvré par rapport au lieu d’établissement de la personne qui entreprend la prestation caractéristique concernée, fût-elle une succursale non dotée d’une personne morale distincte de celle du siège. Si une banque venait à délocaliser une fonction inhérente à la gestion de la garantie qu’elle a émise, sans toutefois indiquer dans la garantie l’adresse de l’entité à laquelle elle a sous-traité l’acte en question, seul l’émetteur de la garantie sera pris en compte pour la détermination des jours ouvrés. Les ISDGP vont au-delà, en précisant le concept des « heures d’ouverture » qui se prolongent de 00:00:00 à 23:59:59. Dans le monde bancaire dématérialisé d’aujourd’hui, il paraît difficile d’imaginer rejeter des présentations électroniques reçues dans le système de la banque au dernier jour du délai imparti mais après la fermeture des caisses des agences à 16 heures.
L’émission de la garantie
11. Les RUGD ont choisi un concept fonctionnel pour déterminer le moment à partir duquel la garantie est considérée comme étant émise, et dès lors, le garant irrévocablement engagé par l’acte. L’article 4(a) des RUGD retient le critère de contrôle effectif. Les ISDGP précisent qu’une garantie qui quitterait le contrôle du garant est considérée valablement émise, irrévocablement, même si la procédure d’approbation interne dans l’établissement du garant n’a pas été complétée. À l’inverse, une garantie qui serait confiée à un agent du garant pour remise au bénéficiaire n’est pas considérée irrévocablement émise jusqu’au moment où l’agent la remettrait au bénéficiaire, car l’agent agit sous l'autorité de son mandant. Même si les ISDGP ne l’indiquent pas explicitement, nous sommes d’avis que la transmission par le garant (ou le contre-garant) de la garantie à une banque notificatrice, à charge pour celle-ci de la notifier au bénéficiaire, ne saurait être considérée comme correspondant à l’émission irrévocable de la garantie, dès lors que la banque notificatrice agit comme l’agent du garant. Le mandant n’a donc pas perdu le contrôle effectif de son acte en le confiant à son mandataire la banque notificatrice, tant que celui-ci ne l’a pas encore notifié au bénéficiaire de la garantie.
Les critères d’examen de conformité
12. Les ISDGP précisent que la conformité exigée est la conformité substantielle à laquelle des opérateurs intelligents et diligents concluraient, plutôt que la conformité littérale appréciée de manière robotique. Par exemple, une attestation d’inexécution qui indiquerait que la marchandise a été livrée en retard répond aux exigences d’attestation d’inexécution de l’article 15(a) des RUGD, même si le mot « inexécution » n’est pas spécifiquement utilisé dans l’attestation accompagnant la demande. De même, pour l’objet de l’attestation de l’article 15(b) des RUGD, un garant qui indiquerait que la demande du bénéficiaire qu’il a reçue ne présente pas d’irrégularités répond à l’exigence, même si le mot « conforme » n’est pas utilisé dans l’attestation. Dès lors, si le garant exige des termes précis dans la demande, il faudrait l’indiquer dans la garantie, par exemple, en utilisant les termes entre guillemets ou en utilisant des termes du type « début/fin de citation ».
13. La procédure de rejet des demandes irrégulières faisait déjà l’objet d’une procédure particulièrement détaillée à l’article 24 des RUGD. Les ISDGP y apportent des précisions utiles. En particulier, il est précisé que le garant qui choisirait de consulter le donneur d’ordre au titre de l’article 24(b) afin de voir s’il serait disposé à renoncer aux irrégularités dans la demande, doit lui-même être prêt à accepter la demande irrégulière si son client, le donneur d’ordre, l’accepte. Le point n’allait pas de soi, car la garantie autonome consiste en l’engagement principal du garant qui n’est ni le porte-parole, ni le mandataire de son client. Néanmoins, la bonne foi et l’intégrité dans le commerce international exigent que, lorsque le garant choisit – il n’est jamais obligé – de consulter son client pour la levée des irrégularités, il serait malvenu, une fois que son client a accepté cette levée, de maintenir à sa propre initiative le rejet, et risquer ainsi causer potentiellement un préjudice au bénéficiaire qui aurait déjà été informé par le donneur d’ordre que les irrégularités sont acceptées et que le paiement ou la prorogation interviendrait sous peu.
14. L’article 20 des RUGD indique au paragraphe (a) que le garant dispose de 5 jours ouvrés, après le jour de réception de la demande, pour déterminer si elle contient des irrégularités. Le paragraphe (b) suit immédiatement en indiquant qu’en « l’absence d’irrégularités la garantie doit être payée ». Toutefois, l’article 20 n’indique pas le délai dans lequel le paiement doit avoir lieu. Cette omission semble avoir causé en pratique des retards de paiement injustifiés pour des raisons diverses dont certaines tiennent aux tergiversations des donneurs d’ordre et leur influence sur les garants. Les ISDGP ont choisi d’aller au-delà des RUGD, mais sans pour autant les contredire, en indiquant qu’un paiement dans les 3 jours ouvrés après la détermination de la conformité de la demande est conforme aux bonnes pratiques normalisées relatives aux garanties sur demande. Ceci ne veut pas dire que tout paiement au-delà de ce délai est nécessairement en violation des usages. En réalité, il s’agira de déterminer la justification du retard au cas par cas, potentiellement au terme d’une procédure judiciaire ou arbitrale, ce qui est toujours regrettable.
15. Les ISDGP concluent par un chapitre « Divers ». Elles abordent successivement la fraude, les mesures provisoires interdisant le paiement de la garantie, et les mesures restrictives dans les garanties indépendantes. Il s’agit là de thèmes qui ne sont pas abordés dans les RUGD, car ces thèmes sont considérés comme faisant l’objet de règles impératives et donc, non susceptibles de codification par des organisations de droit privé comme la Chambre de commerce international. Il n’en demeure pas moins que ces thèmes se rencontrent au quotidien dans la pratique des garanties. Sans les trancher de manière absolue, les ISDGP apportent des directives pour aider les opérateurs à les traiter.
16. Ainsi, concernant la fraude, un renvoi est fait à la Convention des Nations Unies relative aux garanties indépendantes et lettres de crédit stand-by, adoptée en 1995 et entrée en vigueur en 2000. La Convention contient à l’article 19 la codification la plus aboutie des règles applicables à la fraude et à l’abus manifeste en matière de garanties autonomes. Les opérateurs, et les tribunaux, gagneraient à s’y référer afin d’éviter des interminables débats sur la qualification de fraude dans un cas particulier et la norme de preuve exigée. Également, concernant les mesures provisoires qui normalement ne devraient être envisagées qu’en cas de fraude manifeste, les ISDGP préconisent une attitude proactive de la part du garant plutôt que de s’en remettre à la sagacité du juge des référés. Si la demande est conforme, le garant doit l’indiquer au cours de la procédure en référé afin qu’il puisse honorer sa signature internationale. Dans tous les cas, il doit informer le bénéficiaire de la procédure et de son aboutissement.
17. Enfin, le monde du commerce international a noté la propagation pendant la dernière décennie des clauses dites de sanctions. Il s’agit de contractualiser l’application aux garanties et aux crédits documentaires de mesures restrictives étrangères qui n’ont pas vocation à s’appliquer au titre du droit applicable. L’effet extraterritorial à ces mesures serait ainsi conféré par la volonté des parties. Ces clauses soulèvent des questions fondamentales, tout d’abord au regard du droit applicable qui pourrait les interdire au titre des contre-mesures de blocage ou, plus directement en lien avec la pratique des garanties, car leur caractère non documentaire qui devrait interdire de les prendre en compte comme le préconise l’article 7 des RUGD. Ces clauses remettent également en cause l’irrévocabilité de l’engagement bancaire. Les ISDGP font écho au document de principe émis par la Chambre de commerce internationale en 2014, et son codicille publié en 2020, en préconisant l’abstention de l’usage de ces clauses qui perturbent le déroulement normal du paiement des engagements bancaires du financement du commerce international.
Conclusion
18. Les ISDGP sont des compléments indispensables aux RUGD. Règles et pratiques doivent être lues ensemble, de manière complémentaire. La pratique cohérente, harmonieuse et certaine des garanties autonomes en dépend. À ce titre, les directions des risques et les superviseurs bancaires devraient exiger leur incorporation dans les procédures de contrôle interne des établissements concernés.
Garanties autonomes – Chambre de commerce international – Règles uniformes relatives aux garanties sur demande – Usages du commerce.
