Le 8 mars 2018, la Commission européenne dévoilait son plan d’action pour la finance durable. Celui-ci a notamment pour objectif de réorienter les flux de capitaux vers une économie plus durable. L’ampleur de la tâche implique de revoir l’ensemble du corpus réglementaire applicable en matière bancaire et financière[1], ainsi que de le compléter par de nouveaux textes. C’est le cas du règlement ayant donné lieu à un accord politique en avril 2019 et dont l’objectif est de mieux informer les investisseurs concernant le caractère durable de leurs investissements ainsi que d’éviter le greenwashing.
Il impose ainsi de nouvelles obligations à certains professionnels du secteur financier d’investir pour le compte de leurs clients ou de leur fournir des conseils financiers, quant à la prise en compte des risques de durabilité et des incidences négatives de leurs décisions d’investissement sur les facteurs environnementaux et sociaux. Il renforce également l’information requise s’agissant des produits commercialisés comme étant « durables ».
Chacun de ces éléments mérite notre attention.
Tout d’abord, le champ d’application est assez spécifique en ce que le texte comporte des définitions et des classifications qui ne correspondent pas exactement à ce que l’on connaît, y compris pour des textes intersectoriels[2]. En effet, c’est la fonction du prestataire et sa capacité à influencer la décision d’investissement qui importe et qui implique la création de nouvelles classifications. Sont ainsi concernés par le nouveau texte, les « acteurs des marchés financiers » ainsi que les « conseillers financiers ». La première notion regroupe, les assureurs, les gestionnaires d’actifs que la gestion soit collective ou individuelle. Les établissements de crédit et entreprises d’investissement fournissant un service de gestion de portefeuille pour compte de tiers sont également visés[3]. La seconde notion recouvre les conseillers en investissement qu’ils soient établissements de crédit ou entreprises d’investissement ainsi que les intermédiaires en assurance dans leur fonction de conseil.
Les différents niveaux d’information (au niveau des acteurs et des produits) ont également impliqué de définir les produits concernés. C’est ainsi que le texte comporte une définition originale des « produits financiers ». Il s’agit des OPCVM, fonds d’investissement alternatif (FIA), des produits d’assurance vie ainsi que des portefeuilles faisant l’objet d’une gestion pour compte de tiers (gestion sous mandat).
Les actions et obligations simples ainsi que les titres structurés ne sont pas directement visés par le texte. D’aucuns penseront que la réglementation réintroduit une asymétrie d’information selon l’enveloppe d’investissement, alors que la suppression de ces asymétries a fait l’objet d’un règlement spécifique[4]. En réalité, les obligations structurées, de type EMTN, seront indirectement rattrapées puisqu’une grande partie d’entre eux sont « souscrits » via des contrats d’assurance vie ou dans le cadre de portefeuilles gérés sous mandat. En effet, les assureurs et gérants auront besoin d’informations équivalentes pour pouvoir remplir leurs propres obligations d’informations prévues par le règlement. Comme dans le cadre du régime de gouvernance produits au titre de MIF2, les assureurs et les émetteurs de titres structurés devront probablement prévoir le cadre contractuel et opérationnel de ces échanges d’informations.
On relèvera enfin que le texte consacre la notion de « produits d’investissement durable », laquelle comprend les « produits financiers » qui ont pour objectif d’investir dans une activité économique qui contribuent à un objectif environnemental[5] ou social[6], « pour autant que ces investissements ne causent de préjudice important à aucun de ces objectifs et que les sociétés détenues adoptent des pratiques de bonne gouvernance, en particulier en ce qui concerne des structures de gestion saines, les relations avec le personnel, la rémunération du personnel compétent et le respect des obligations fiscales »[7].
Naturellement, la question qui se pose est celle de l’articulation avec la taxonomie des activités durables pour l’environnement dont l’objectif est de constituer un indicateur du niveau de « durabilité » d’un investissement en définissant les activités « vertes ». L’absence de référence à la taxonomie s’explique uniquement par des considérations de calendrier, l’accord politique sur le règlement commenté étant intervenu en avril 2019, celui-ci ne pouvait pas faire référence au règlement taxonomie qui est actuellement en cours de négociation. Pour autant, la complémentarité de ces deux textes fait nul doute : les investissements commercialisés sous cette qualification devront mettre en exergue le niveau d’alignement avec la taxonomie des activités vertes. C’est ce qui ressort des différentes versions du règlement taxonomie.
À côté de la catégorie de produits d’investissement durable qui devront répondre à des conditions spécifiques, le règlement sur les obligations d’informations en matière de durabilité laisse une place à d’autres investissements environnementaux, sociaux et de bonne gouvernance (« ESG ») qui, sans prétendre avoir des effets positifs sur l’environnement ou les critères sociaux, mettent en exergue des caractéristiques ESG parmi d’autres (approche best in class, exclusion, etc.). Pour ces produits, les obligations d’information sont quelque peu adaptées. En revanche, l’articulation avec la taxonomie n’est pas claire. La question est de savoir si ces produits devront donner lieu à une information sur leur niveau d’alignement avec la taxonomie. La version définitive du règlement taxonomie ainsi que les textes d’application du règlement sur les informations en matière de durabilité seront ici clef.
Le contenu des obligations n’est pas moins original. Il s’agit de publier et ou fournir deux types d’informations :
– l’une concernant la façon dont les risques de durabilité sont pris en compte dans les décisions d’investissement ou le conseil en investissement, selon les cas. Est ici visée la prise en compte par les acteurs des marchés financiers des événements environnementaux ou sociaux, ou dans le domaine de la gouvernance qui, s’ils surviennent, « pourraient avoir une incidence négative importante, réelle ou potentielle, sur la valeur de l’investissement ». Ce risque pourrait exister par exemple si le gérant ou l’assureur investit dans des titres de sociétés dont les sites de production se trouvent sur une zone exposée aux changements climatiques (inondations, séismes, etc.) ou encore si l’activité de la société repose principalement sur des énergies fossiles, qui sont par définition tarissables. Chacun de ces évènements pourrait effectivement avoir, à terme, des conséquences négatives sur les résultats de la société et en conséquence sur la valeur de l’investissement ;
– l’autre, à l’inverse, concerne l’intégration dans le processus de prise de décision d’investissement des incidences négatives significatives des produits sur les facteurs de durabilité. En d’autres termes, la question est ici de s’intéresser aux effets négatifs de l’investissement choisi sur l’environnement, les aspects sociaux ou de bonne gouvernance (ex. activités polluantes de la société dans laquelle il est investi). La notion de facteurs de durabilité est précisément définie[8].
Chacune de ces informations doit se décliner au niveau global de l’acteur des marchés financiers ou conseiller qui offre le service ainsi qu’au niveau spécifique du produit. Au niveau global, il s’agira pour les acteurs visés d’établir, publier sur leur site internet et mettre à jour leur politique d’intégration des risques de durabilité et facteurs de durabilité dans leurs décisions d’investissement. Concernant les incidences négatives sur les facteurs de durabilité, le contenu précis de ces politiques (identifications des facteurs ESG, indicateurs utilisés, politiques de vote, etc.) fera l’objet d’actes délégués. Par ailleurs, cette information concernant les incidences négatives sur les facteurs de durabilité repose sur un principe de « conformité ou d’explication »[9]. À l’exception des acteurs comprenant plus de 500 salariés, il sera possible de publier cette politique ou de s’en tenir à une information expliquant pourquoi ces facteurs ne sont pas pris en compte dans le processus de prise de décision.
Par ailleurs, ces deux informations sont également à décliner au niveau de chaque produit financier[10] tel que défini par le règlement et cela peu importe qu’une caractéristique de durabilité (ESG) soit mise en exergue dans le cadre de sa commercialisation. Là encore un principe de conformité ou d’explication est prévu, indépendamment, cette fois-ci, de la taille du professionnel concerné. On notera également, que l’obligation d’information précontractuelle sur l’intégration des incidences négatives sur les facteurs de durabilité ne s’applique pas aux conseillers financiers.
Toujours s’agissant du contenu, des obligations spécifiques d’informations sont prévues pour les produits financiers commercialisés comme des investissements durables ou mettant en exergue une caractéristique ESG. Il s’agira d’expliquer comment ces objectifs ou ces caractéristiques sont atteints, en particulier lorsqu’un indice est utilisé comme référence. Enfin, a posteriori, les rapports périodiques existants applicables à chacun des acteurs concernés devront faire état du niveau d’atteinte d’objectifs et caractéristiques mises en exergue.
Le contenu précis des obligations d’informations sera précisé dans des actes délégués dont l’adoption est prévue, en fonction de l’obligation concernée, de 12 à 24 mois après la publication officielle du texte. Le Règlement devrait entrer en application 15 mois après sa publication, à l’exception de l’information précontractuelle (information au niveau du produit) sur les incidences négatives qui sera applicable 36 mois après. Cela devrait laisser très peu de temps aux professionnels pour prendre connaissance et intégrer les obligations finalisées. Certains actes délégués qui devraient préciser le contenu de l’information sont d’ailleurs prévus en application des obligations correspondantes[11].
Enfin, comme le règlement l’y autorise la France a déjà prévu l’application d’obligations supplémentaires d’informations aux mêmes acteurs dans le cadre de la loi énergie et climat qui vient d’être publiée[12]. Le texte a notamment pour objectif d’étendre l’article L. 533-22 du CMF (article 173 de la loi sur la transition énergétique) aux établissements de crédit et entreprises d’investissement pour leur activité de gestion de portefeuille et de conseil en investissement ainsi qu’à renforcer les exigences d’information, en particulier, sous l’angle environnemental (changement climatique, transition énergétique, biodiversité, etc.). Il s’agit d’une façon générale, de publier une politique concernant la prise en compte des facteurs ESG dans la stratégie d’investissement, les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique ainsi que la stratégie de mise en œuvre de cette politique.
Si l’apport de la nouvelle loi par rapport au règlement européen pose question, la date différée d’entréeen application de cette disposition devrait permettre d’assurer une certaine cohérence dans le contenu de l’information qui sera finalement requis au titre des deux textes[13].
Obligation d’informations – durabilité – Secteur financier.
[1] Revue des textes MIF2, OPCVM, IDD, CRDIV et CRR.
[2] Règlement (UE) n° 1286/2014 du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance (dit règlement PRIIPS).
[3] Sont aussi couverts les gestionnaires d’EuVeca et d’EuSEF ainsi que les fournisseurs de PEPP.
[4] Règlement PRIIPS.
[5] Mesuré au moyen d’indicateurs clés en matière d’utilisation efficace des ressources concernant l’utilisation d’énergie, d’énergies renouvelables, de matières premières, d’eau et de terres, la production de déchets et d’émissions de gaz à effet de serre et les effets sur la biodiversité et l’économie circulaire.
[6] En particulier les investissements qui contribuent à la lutte contre les inégalités, les investissements qui favorisent la cohésion sociale, l’intégration sociale et les relations de travail, ou les investissements dans le capital humain ou des communautés économiquement ou socialement défavorisées.
[7] Article 2 o) du règlement […].
[8] Article 2 du règlement, « Facteurs de durabilité » des questions environnementales, sociales et de personnel, de respect des droits de l’homme et de lutte contre la corruption et les actes de corruption.
[9] « Comply or explain ».
[10] L’information devra être intégrée dans le support réglementaire précontractuel usuel (prospectus, DICI, information MIF).
[11] Les indicateurs à prendre en compte pour l’évaluation des facteurs sociaux seront précisés 9 mois après l’entrée en application de l’obligation correspondante.
[12] Article 39 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat.
[13] L’entrée en vigueur de l’article L. 533-22 du Code monétaire et financier et différée à celle du règlement européen.
