Les nouvelles Lignes directrices de l’ACPR et de TRACFIN : un document de nature… descriptive

ACPR et TRACFIN ont publié le 15 février 2018 une version actualisée de leurs Lignes directrices conjointes sur les obligations de déclaration et d’information à TRACFIN.
Cette nouvelle version, à jour des dernières dispositions législatives – parmi lesquelles celles de la loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement ainsi que celles de l’ordonnance du 1er décembre 2016 transposant la 4e directive Antiblanchiment – et des récentes décisions de la Commission des sanctions de l’ACPR, était très attendue des organismes financiers.
Plus de deux ans après la précédente version, les organismes financiers pouvaient espérer une clarification de l’étendue et du périmètre de certaines de leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT), les textes n’étant pas toujours explicites. En outre, et à l’aune de leurs échanges réguliers, ces organismes pouvaient attendre de l’ACPR et TRACFIN qu’ils tirent quelques enseignements de ces premières décennies de mise en oeuvre pratique du dispositif de la LCB-FT.
Sur ces points, force est de constater que ces nouvelles Lignes directrices déçoivent.
En effet, à l’exception de quelques développements intéressants – car concrets – sur le soupçon lié au financement du terrorisme [1] , elles constituent souvent une simple paraphrase des textes légaux et réglementaires et n’apportent pas les précisions attendues. Pis, elles apparaissent en partie déconnectées de la réalité quotidienne des organismes financiers.

DES TERMES NON DÉFINIS, DES OBLIGATIONS IMPRÉCISES

Comme dans la version précédente, les nouvelles Lignes directrices multiplient les invectives sans donner aux organismes financiers les moyens de savoir s’ils remplissent correctement leurs obligations.
Ainsi, il est indiqué que les déclarations de soupçon doivent être effectuées « sans délai » ou encore que « le déclarant et le correspondant TRACFIN peuvent être une seule et même personne, en fonction de la taille et de l’organisation de l’organisme financier ». De même, il est demandé aux organismes financiers d’actualiser leur connaissance de la relation d’affaires « selon une fréquence adaptée au risque » [2] .
Il aurait été confortable pour les organismes financiers que ces termes soient précisés. Le régulateur aurait pu, par exemple, fixer les seuils (en nombre de salariés et en volume d’activités) en dessous desquels le correspondant et le déclarant TRACFIN peuvent être une seule et même personne. De la même manière, la fréquence d’actualisation de la connaissance de la relation d’affaires aurait pu être a minima détaillée en distinguant les clients banque privée, les clients, devant faire l’objet d’une vigilance complémentaire, ceux ayant fait l’objet d’une déclaration de soupçon, etc.
En outre, s’agissant de la connaissance du patrimoine des personnes politiquement exposées (PPE) [3] , aucun développement des Lignes directrices ne permet aux organismes financiers de savoir si cette obligation s’entend comme la nécessité de connaître l’origine de l’ensemble du patrimoine de la PPE ou simplement l’origine du patrimoine « impliqué dans la relation d’affaires ou la transaction ». Or, cette question paraît essentielle, surtout dans un contexte de multibancarisation croissant.

Certes, ces imprécisions permettront aux organismes financiers de déterminer eux-mêmes l’étendue et le périmètre de leurs obligations et, en cas de procédure devant la Commission des sanctions, de contester la matérialité des manquements reprochés. Toutefois, il est regrettable que les organismes financiers ne soient pas mis en mesure de connaître avec plus de précision les attentes du régulateur à cet égard.

L’EXAMEN RENFORCÉ : UNE NOTION NÉBULEUSE

Les nouvelles Lignes directrices indiquent que « l’organisme financier recueille les informations précitées auprès du client [mais que] si le dossier client comporte des informations déjà mises à jour et permettant de connaître ces éléments, […] il n’est pas nécessaire de contacter le client au moment de l’examen renforcé » [4] .
À cet égard, il est difficile de distinguer le simple traitement des alertes – qui doit se faire au visa des connaissances de la relation d’affaires recueillies lors de l’entrée en relation et des différentes mises à jour du dossier client – de l’examen renforcé portant sur une opération particulièrement complexe ou d’un montant inhabituellement élevé ou ne paraissant pas avoir de justification économique ou d’objet licite. Si le doute suscité par une telle opération peut être levé à la lumière des informations d’ores et déjà contenues dans le dossier client sans qu’il soit nécessaire de recueillir de nouvelles informations auprès du client, ne s’agit il pas du simple traitement d’une alerte ? N’est-ce pas ce qu’il faut comprendre dès lors que les Lignes directrices indiquent expressément que « Si le doute persiste à l’issue de l’analyse de l’alerte, des informations complémentaires sont à demander au client » [5] ?
En outre, il est précisé que « l’analyse consignée est, si nécessaire au regard des justifications obtenues et des risques auxquels l’opération expose l’organisme, corroborée par un ou plusieurs justificatifs probants de nature à expliquer l’opération » [6] .
Les organismes financiers doivent-ils en comprendre qu’il est possible de lever son doute sur la base des simples justifications obtenues sans qu’il soit nécessaire de recueillir de documents justificatifs auprès du client ? Il ressort pourtant clairement de la jurisprudence de la Commission des sanctions de l’ACPR que les organismes financiers sont tenus de recueillir des justificatifs probants, lesquels ne peuvent pas se confondre avec une déclaration, une attestation sur l’honneur du client ou une « auto certification » [7] .
Les nouvelles Lignes directrices entretiennent donc les doutes des organismes financiers quant à l’étendue de leurs obligations en matière d’examen renforcé.

LA DÉCLARATION DE SOUPÇON DÈS LE PREMIER EURO : UN DÉTOURNEMENT DU SYSTÈME ?
Les nouvelles Lignes directrices ne proposent pas de seuils indicatifs « de significativité spécifiques aux anomalies en matière de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme » [8] , pourtant attendus des organismes financiers.
Il faut donc en déduire, conformément à la jurisprudence actuelle de la Commission des sanctions de l’ACPR, que l’obligation déclarative commence toujours dès le premier euro.
Plus que tout autre, ce sujet symbolise le dévoiement de l’objectif initial assigné à la LCB-FT par le GAFI. Ainsi, de partenaire de l’État dans la lutte contre la criminalité organisée, les organismes financiers sont devenus les véritables auxiliaires de l’administration dans la traque de la fraude fiscale. Surtout, cette absence de « seuils de significativité » a des répercussions sur l’efficacité de la lutte contre le blanchiment de fraude fiscale par les organismes financiers.
D’une part, contrairement à l’administration, les organismes financiers ne disposent pas de moyens coercitifs pour contraindre les clients à leur fournir les informations nécessaires à l’analyse exhaustive des opérations atypiques, ce qui ne leur permet pas toujours de procéder à une déclaration de soupçon exploitable par TRACFIN. D’autre part, les organismes financiers étant contraints de déclarer leur soupçon dès le premier euro, les déclarations de soupçon pertinentes se retrouvent noyées sous un nombre exponentiel de déclarations de soupçon [9] , mettant à mal l’efficacité opérationnelle du dispositif institutionnel de la LCB-FT.
Aussi, plutôt que de contraindre les organismes financiers à lutter contre la fraude fiscale de « proximité » portant sur de faibles montants, l’ACPR et TRACFIN auraient pu fournir aux assujettis des seuils à partir desquels les soupçons de fraude fiscale devraient être déclarés.
Une telle mesure aurait permis de recentrer la LCBFT sur son objectif initial de lutte contre la criminalité organisée, ce que semble souhaiter TRACFIN lorsqu’il déplore la « concentration des déclarations sur des typologies peu élaborées (et à faible, voire très faible enjeu financier) […] au détriment de typologies à haute valeur ajoutée concernant des réseaux d’escroqueries, la criminalité organisée ou la corruption, qui restent peu détectées, faute d’un réel travail d’analyse de la part des déclarants ». [10]

DES LIGNES DIRECTRICES DÉCONNECTÉES DE LA RÉALITÉ ?

Nous le savons, l’ACPR assigne aux organismes financiers un objectif d’excellence dans la mise en oeuvre de leurs obligations en matière de LCB-FT. Le durcissement des sanctions imposées au cours de l’année 2017 en est la parfaite illustration ; le montant moyen des sanctions imposées par la Commission de sanctions de l’ACPR aux établissements de crédit étant supérieur à 4,5 millions d’euros en 2017.
Il n’est pas ici question de remettre en cause le montant de ces sanctions ni l’objectif d’excellence fixé par l’ACPR. Pour autant, il nous semble nécessaire que cet objectif soit conciliable avec la réalité quotidienne de la pratique bancaire et assurantielle, ce qui n’est pas toujours le cas.
Ainsi, comme la précédente, la nouvelle version des Lignes directrices ne fait pas mention des spécificités de la Banque en ligne, phénomène qui n’a cessé de croître ces dernières années et qui pose de nombreuses difficultés, notamment en matière de connaissance de la relation d’affaires. L’élaboration de lignes directrices ad hoc paraît dès lors légitime.
Prenons par ailleurs l’exemple de la fraude documentaire [11] . Si cette fraude doit bien évidemment faire l’objet d’une attention particulière de la part des organismes financiers, les moyens dont ceux-ci disposent afin de la détecter s’avèrent insuffisants lorsque la fraude dépasse la falsification grossière de documents d’identité.
À cet égard, les seules autorisations uniques de la CNIL ne suffisent pas à lutter contre ce type de fraude de manière efficace. Tout au plus permettent-elles une mise en commun des informations collectées au sein d’un même groupe. Mais, là encore, le fraudeur ingénieux contournera sans difficulté cet obstacle. Dès lors, appeler l’attention des organismes financiers sur « la recrudescence de la fraude documentaire » relève de la lapalissade dès lors que les organismes financiers ne disposent pas des moyens adéquats pour lutter contre ce type de fraude.
Enfin, une dernière illustration de la déconnexion entre les Lignes directrices et la réalité quotidienne des métiers de la banque et de l’assurance est l’étendue des diligences consécutives à la détection d’une opération suspecte.
En effet, l’ACPR et TRACFIN considèrent que « dès lors qu’une opération a été qualifiée de suspecte » par l’organisme financier, celui-ci doit examiner « les autres opérations [du] client en relation d’affaires, qu’il s’agisse de l’ensemble des comptes ouverts, des contrats d’assurance ou de bons de capitalisation souscrits au nom ou par le client concerné ou dont il est le bénéficiaire […] dans le but de rechercher d’éventuelles opérations analogues [12] ».
Si cette position n’est pas nouvelle [13] , il n’en reste pas moins qu’elle est difficilement conciliable avec le nombre d’opérations traitées par les organismes financiers au quotidien et omet de prendre en compte le temps nécessaire à l’analyse de l’ensemble des éléments susmentionnés.
Ce faisant, par-delà le dévoiement de l’objectif initial fixé à la LCB-FT, c’est le coeur de métier des organismes financiers qui est remis en cause.

1 § 99 des Lignes directrices. 2 § 52 et § 22 des Lignes directrices. 3 Article R. 561-20 du CMF. 4 § 36 des Lignes directrices. 5 § 72 des Lignes directrices. 6 § 37 des Lignes directrices. 7 Ibid. 8 Article 50 de l’arrêté du 3 novembre 2014. 9 Rapport d’activité 2016 de TRACFIN, p. 10. 10 Rapport d’activité 2016 de TRACFIN, p. 14. 11 § 26 des Lignes directrices. 12 § 83 des Lignes directrices. 13 Voir en ce sens la version de 2010.