1. La directive AIFM, vers l’européanisation du limited partnership ? L’adoption de la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (directive AIFM)[1] en 2011 a incité les pays membres de l’Union Européenne à introduire le limited partnership dans leur éventail juridique, ou à en revoir la forme. Ce modèle anglo-saxon est bien connu des gestionnaires et investisseurs britanniques, notamment en raison de sa souplesse et de sa transparence fiscale.
Le limited partnership est composé des general partners (commandités), qui gèrent cette structure et ont une responsabilité illimitée concernant ses dettes, ainsi que des limited partners (commanditaires), qui sont des investisseurs. Ceux-ci ne participent pas à la gestion du limited partnership vis-à-vis de tiers et ont une responsabilité limitée (jusqu’à concurrence de leurs apports).
Cet article propose une analyse comparative des réformes du private fund limited partnership anglais (1.), de la société en commandite spéciale luxembourgeoise (2.) et de la société de libre partenariat française (3.).
1. Le private fund limited partnership anglais
2. Les raisons de la réforme. Le Royaume-Uni a créé un nouveau modèle de limited partnership pour les fonds d’investissement, le private fund limited partnership (PFLP), en 2017[2]. Le limited partnership étant régi par une législation vieille de plus d’un siècle[3], le gouvernement a souligné la nécessité de proposer une structure moderne qui réponde aux besoins de l’industrie d’investissement.
Le PFLP est principalement destiné aux fonds de capital-investissement. Il peut aussi être adopté par tout fonds d’investissement qui correspond à la définition d’un organisme de placement collectif[4].
3. La transparence fiscale et l’absence de personnalité juridique. À l’instar du limited partnership classique, le PFLP bénéficie d’une transparence fiscale. Les gains de capitaux ne sont pas imposés au niveau du fonds, mais directement distribués aux limited partners. Ces derniers sont par la suite imposés en fonction de leur statut de résident.
La particularité du limited partnership britannique réside dans la dualité de ses régimes. Les limited partnerships enregistrés en Angleterre et au pays de Galles n’ont pas de personnalité juridique distincte, alors que ceux établis en Écosse en ont une. Le Trésor britannique a examiné la possibilité d’autoriser le PFLP à opter ou non pour la personnalité juridique. Néanmoins, cette initiative n’a pas été poursuivie, car elle aurait nécessité une modification de l’ensemble de la législation primaire du Royaume-Uni.
4. Les droits de gestion des limited partners. Le nouveau modèle repose sur une modification des règles applicables au limited partnership, qui concerne notamment la possibilité pour les limited partners de participer à la gestion interne du fonds. Le modèle classique ne le permet pas, car cela impliquerait qu’ils soient traités comme des general partners et perdent ainsi le privilège de la responsabilité limitée.
Nul doute que les investisseurs ont besoin de disposer de moyens pour superviser l’activité du gestionnaire[5]. Dans ce contexte, l’article 5 du Legislative Reform Order 2017 (LRO 2017) prévoit plus de vingt droits différents en matière de gestion interne, dans une liste qui n’est pas exhaustive. Ces droits ouvrent plusieurs possibilités pour superviser l’activité du gestionnaire et du fonds, par le conseil et l’octroi de prêts et de garanties. Cette réforme rapproche le limited partnership d’une société d’investissement à capital variable britannique en ce qui concerne les droits de gouvernance accordés aux associés. Par conséquent, les différences entre ces deux formes juridiques sont réduites. Les gestionnaires voient là une raison supplémentaire de créer un fonds sous la forme d’un limited partnership.
5. Des apports en capital. Historiquement, le droit anglais exigeait que les limited partners fassent un apport en capital au limited partnership avant de s’y joindre. Cette structure est couramment utilisée par les fonds de capital-investissement. Ces fonds ont une durée de vie fixe (dix ans en moyenne). Il s’agit d’une structure fermée, ce qui signifie que le capital et les gains sont distribués aux investisseurs à la fin de la vie du fonds. La stratégie de placement du fonds interdit souvent une distribution du rendement du capital avant la fin de la période de placement. Par le passé, cette restriction incitait les limited partners à n’apporter qu’une très faible portion de leur investissement sous la forme de capital, le reste étant émis en tant que prêt au limited partnership. Ce prêt devait être remboursé par ce dernier avant sa liquidation. Un tel arrangement engendrait des difficultés pratiques. Les limited partners devaient veiller à ce que leurs apports soient traités comme des prêts et non comme des apports en capital.
Le nouveau modèle n’exige pas que les commanditaires fassent un apport en capital au limited partnership [6]. S’ils choisissent de le faire, le montant des apports n’a pas à être déclaré au bureau d’enregistrement du Companies House et peut être retiré à tout moment pendant la durée du fonds. En revanche, les changements concernant les sommes apportées par un commanditaire et toute modification ultérieure doivent être notifiés au bureau d’enregistrement dans le cas du limited partnership classique[7].
6. Simplification des règles administratives. Plusieurs exigences administratives pesant sur le limited partnership ne sont pas applicables au PFLP. Par exemple, il n’est pas nécessaire de faire enregistrer les conditions générales d’un PFLP[8], ni d’annoncer la cession de la participation d’un commanditaire à un nouvel associé[9]. De plus, l’article 10 du Limited Partnership Act 1907 (LPA 1907) est écarté. Il exige que, dans le cas où un general partner deviendrait un limited partner ou qu’un limited partner transférerait sa participation à une autre personne, ces changements soient annoncés dans la Gazette pour entrer en vigueur. Cette obligation n’accorde pas suffisamment de confidentialité aux limited partners, car les informations contenues dans la Gazette sont accessibles au public.
7. Une liquidation simplifiée. Le PFLP bénéficie d’une procédure simplifiée de liquidation[10]. Le LPA 1907 dispose qu’un limited partnership ne peut être liquidé que par le general partner, à moins qu’un tribunal n’autorise une autre personne à le faire. Cette procédure peut créer des inconvénients lorsqu’un general partner a été démis de ses fonctions. Les créanciers doivent ainsi attendre qu’un tribunal nomme une autre personne pour effectuer cette procédure. Le LRO 2017 permet aux limited partners d’en désigner une eux-mêmes afin de procéder à la liquidation sans attendre une ordonnance judiciaire dans ce sens.
2.La société en commandite spéciale luxembourgeoise
8. Les raisons de la réforme. La transposition de la directive AIFM dans le droit interne a été l’occasion pour le législateur luxembourgeois de moderniser son régime de société en commandite. Cette dernière existait en effet déjà dans le droit luxembourgeois. La loi du 12 juillet 2013 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs – celle-là même qui a transposé la directive – a ajouté une Société en commandite spéciale (SCS) à l’éventail des formes juridiques nationales.
La SCS a rapidement été acceptée par l’industrie des fonds d’investissement. En 2015, deux ans seulement après son introduction, 450 SCS avaient été enregistrées au Luxembourg.
9. L’absence de personnalité juridique distincte. Contrairement à une société en commandite, une SCS n’a pas de personnalité juridique distincte[11]. Cette absence explique une application limitée des dispositions du droit des sociétés et la plus grande liberté contractuelle offerte par les SCS. L’importance pratique de cette différence est illustrée, notamment, par le fait que les commandités d’une SCS peuvent approuver les comptes annuels de la société sans l’approbation des commanditaires. Cette procédure n’est pas autorisée pour une société en commandite. En outre, une SCS offre une plus grande confidentialité aux investisseurs, car elle n’est pas tenue de déposer ses comptes annuels au registre du commerce luxembourgeois. De plus, seul un extrait du statut de la société doit être publié, lequel ne comprend pas les noms et contributions des commanditaires.
10. La transparence fiscale. Une SCS conserve un statut fiscal transparent. Autrement dit, elle est considérée comme une entité intermédiaire et tous ses bénéfices et rendements sont imposés directement au niveau des associés et non au niveau de la société elle-même. Par ailleurs, les services de gestion fournis à une SCS sont exonérés de la TVA luxembourgeoise.
Toutefois, une SCS est assujettie à la taxe professionnelle municipale si elle exerce une activité commerciale à titre permanent au sens de la circulaire LIR 14/4[12]. Selon cette dernière, deux conditions doivent être remplies simultanément pour qu’une SCS ne soit pas considérée comme exerçant une activité commerciale. Plus précisément, elle doit être enregistrée comme Fonds d’investissement alternatif (FIA) et son commandité doit détenir moins de 5 % des parts.
La transparence fiscale d’une SCS fait référence au fait que ses gains en capital et ses bénéfices ne sont pas imposés au niveau de la société. Néanmoins, les lois sur les produits de fonds déterminent le niveau exact de l’impôt applicable à ce dernier, quelle que soit sa forme juridique[13]. Par exemple, un special investment fund-SCS est soumis à un impôt d’abonnement annuel de 0,01 %[14].
11. Les droits de gestion des commanditaires. À l’instar du PFLP anglais, une SCS confère aux commanditaires un certain nombre de pouvoirs sans mettre en péril leur responsabilité limitée.
Selon l’article 22-4 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (loi de 1915), ces droits incluent l’exercice des prérogatives des associés, y compris toute mesure nécessaire de contrôle de l’activité d’un gestionnaire et du fonds. Ils sont moins étendus que dans le PFLP anglais.
En outre, contrairement au modèle britannique, la liste de ces droits est exhaustive. La formulation de l’article 22-4 de la loi de 1915 semble indiquer qu’il ne serait pas possible d’ajouter d’autres droits sans entraîner une requalification des commanditaires en commandités. Toutefois, nous suggérons que les règles concernant l’exercice des prérogatives des associés prévoient la possibilité d’inclure des droits supplémentaires dans les statuts de la société, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une gestion externe. Des statuts soigneusement rédigés permettront aux commanditaires de contrôler la gestion de la société, y compris l’admission de nouveaux associés.
12. Des apports en capital. L’article 22-1, paragraphe 1 de la loi de 1915 exige des commanditaires qu’ils « apportent un montant spécifique constituant une participation dans une société en commandite qui peut, mais ne doit pas nécessairement, être représentée par des actes tels que prévus dans les statuts de la société ». Cette règle diffère de celle du PFLP britannique, dont les commanditaires ne sont pas tenus de faire un apport en capital à la société.
13. Une procédure de liquidation. La loi de 1915 ne contient aucune disposition sur la procédure de liquidation de la SCS. Cette question est laissée à la volonté contractuelle des associés. Toutefois, la loi luxembourgeoise sur les produits de fonds prévoit une procédure pour la liquidation du fonds, si cette décision de liquidation est prise par la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF)[15].
3. La société de libre partenariat française
14. Les raisons de la réforme. La société de libre partenariat (SLP) a été introduite par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (loi Macron)[16]. L’objectif de la création de la SLP est d’accroître l’attractivité et la compétitivité des fonds d’investissement français et de promouvoir Paris en tant que domicile de fonds international. L’introduction de la SLP doit également être considérée comme une préparation au Brexit. Le droit français offre désormais une forme juridique aux gestionnaires et aux investisseurs qui connaissent bien le limited partnership anglais. Cela pourrait les encourager à avoir un recours plus important aux FIA français après la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.
15. L’architecture juridique d’une SLP. Au lieu de créer une nouvelle forme juridique, le législateur français a combiné les caractéristiques de deux catégories déjà existantes : la société en commandite simple et le fonds professionnel spécialisé.
La SLP est construite comme une exception aux règles applicables à une société en commandite simple[17]. En outre, la SLP sert à structurer un type particulier de FIA – le fonds professionnel spécialisé (FPS)[18] – destiné à une clientèle professionnelle. Pour cette raison, elle a été introduite dans le Code monétaire et financier (CMF) et non dans le Code de commerce comme c’est le cas pour les autres formes juridiques. Le FPS bénéficie d’un très faible degré d’intervention réglementaire par rapport aux autres FIA[19].
16. La souplesse et la liberté contractuelle de la SLP. La SLP représente de loin la forme sociétaire la plus souple en droit français. L’un des objectifs du législateur est d’offrir aux investisseurs un degré plus élevé et donc plus attrayant de liberté contractuelle que les structures juridiques d’un fonds commun de placement (FCP) et d’une société d’investissement à capital variable (SICAV). Par exemple, son statut peut déterminer librement les ratios et stratégies d’investissement du fonds[20]. Cela souligne la similarité entre la SLP et le PFLP.
Il en est ainsi car les FIA britanniques, ouverts aux investisseurs professionnels, ne sont liés par aucune restriction sur les ratios d’investissement.
En revanche, la SCS luxembourgeoise est tenue de respecter les ratios d’investissement établis par les lois sur les produits de fonds[21].
17. Personnalité juridique distincte et fiscalité. La SLP dispose d’une personnalité juridique distincte. Elle n’est pas fiscalement transparente en soi, mais elle est assimilée à un fonds professionnel de capital-investissement structuré comme un FCP pour l’application des règles fiscales[22]. Les règles fiscales habituelles applicables à une société en commandite simple sont ainsi écartées.
18. Les droits de gestion des commanditaires. L’article L. 214-162-3, I du CMF prévoit une « liste blanche » des missions que peuvent accomplir les commanditaires en préservant leur statut de responsabilité limitée. Cette liste est similaire à celle de la SCS luxembourgeoise. De plus, la formulation employée dans la version française, « ne constituent pas des actes de gestion, notamment […] », permet de suggérer que la liste n’est pas exhaustive. La principale condition est que ces actes n’impliquent pas une participation à la gestion externe (vis-à-vis des tiers) de la SLP.
Cette formulation semble plus avantageuse par rapport au droit luxembourgeois, puisqu’elle ne laisse de place à aucune ambiguïté quant à la possibilité pour le statut de la société d’inclure d’autres obligations que celles mentionnées dans la législation.
19. Observations finales. Les trois réformes examinées s’efforcent d’offrir une structure de limited partnership attrayante pour les gestionnaires de fonds et les investisseurs. Les principales innovations législatives concernent le renforcement des droits des investisseurs à participer à la gestion interne du fonds, l’allégement des exigences administratives et une fiscalité attractive. Nul doute que de telles dispositions ont été prises afin de promouvoir les structures nationales auprès des gestionnaires et investisseurs pendant et après le Brexit. n
[1] Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.
[2] Legislative Reform Order 2017 (LRO 2017).
[3] Partnership Act 1890 et Limited Partnership Act 1907.
[4] Art. 235 du F inancial Services and Markets Act 2000 .
[5] HM TREASURY, Proposal on using Legislative Reform Order to change partnership legislation for private equity investments : summary of consultation response, mars 2016.
[6] Art. 2, para. 3, point b), du LRO 2017.
[7] Art. 2, para. 3, point d), du LRO 2017.
[8] Art. 8 du LRO 2017.
[9] Art. 11 du LRO 2017.
[10] Art. 4, point c) du LRO 2017.
[11] Art. 22-1, para. 2, de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (loi 915).
[12] Circulaire LIR 14/4 du 9 janvier 2015.
[13] V., par ex., ch. 11 « Dispositions fiscales » de la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés (loi SIF 2007).
[14] Art. 68, para. 1, de la loi SIF 2007.
[15] Art. 46 et 47 de la loi SIF 2007.
[16] Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Pour les reformes postérieures de la SLP, V. Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique (Loi Sapin 2).
[17] Art. L. 214-162-1, I et L. 214-162-8 du CMF.
[18] Art. L. 214-154 du CMF.
[19] Par exemple, les dispositions relatives aux règles sur la liquidation, les fusions et acquisitions ne s’appliquent pas à un FPS.
[20] Art. L. 214-162-7 du CMF.
[21] Par exemple, le SIF 2007. Cependant, une nouvelle structure luxembourgeoise – Reserved Alternative Investment Fund (RAIF) – a été introduite en 2016. Le FIA/RAIF n’est pas soumis aux ratios d’investissement.
[22] Elle est assimilée à unfonds professionnel de capital investissement, structuré comme unFCP pour l’application des règles fiscales (art. 1655, A du Code général des impôts).
