1. Jurisprudence britannique[3]. Les deux décisions des juridictions britanniques choisies pour cette Chronique sont défavorables aux droits du créancier, qui n’est pas toujours la banque. Dans le premier arrêt, Lamesa Investments Limited c/ Cynergy Bank Limited[4], la chambre commerciale de la High Court a eu à déterminer l’impact des sanctions américaines sur un contrat de crédit régi par le droit anglais et attribuant compétence exclusive aux tribunaux britanniques. Les mesures restrictives européennes n’étaient pas en cause.
2. Le demandeur, Lamesa Investments (LIL), est une société chypriote dont l’actionnaire unique, une société des Îles Vierges Britanniques, est contrôlé par un citoyen russe. Le défendeur, Cynergy Bank (CBL), est une banque britannique.
3. Lamesa a prêté à la banque GBP 30 millions. Si le prêt n’était pas encore exigible, ses intérêts de GBP 3,6 millions le sont devenus. Pour justifier du non-paiement de ces intérêts exigibles, la banque a excipé de l’ajout de l’actionnaire russe à la liste des personnes sanctionnées par les États-Unis, ce qui rend les sociétés qu’il contrôle indirectement des blocked persons selon le règlement du Trésor américain. Il en résulte des sanctions primaires et des sanctions secondaires. Au titre des premières, toute personne américaine (résidents assimilés) et toute personne traitant de biens soumis à la juridiction des États-Unis se voient interdites de traiter avec la personne sanctionnée et les entités qu’elle contrôle, y compris indirectement. Au titre des sanctions secondaires, une personne non américaine et ne traitant pas de biens sous juridiction américaine peut se voir sanctionnée au titre du Ukraine Freedom Support Act 2014 (UFSA) si le président des États-Unis vient à déterminer, dans certaines conditions, que la personne non américaine a « facilité » sciemment une opération financière « significative » pour le compte d’une personne sanctionnée. Le président des États-Unis peut également exempter sous certaines conditions cette personne de l’application des sanctions secondaires[5].
4. Les termes suivants du contrat de crédit sont pertinents pour le litige :
« 1.2(a)(iv) “regulation” includes any regulation, rule, official directive, request or guideline (whether or not having the force of law) of any governmental, intergovernmental, or supranational body, agency, department or of any regulatory, self-regulatory, or other authority or organisation.
9.1 Non-payment
In the event that any principal or interest in respect of the […] loan has not been paid within 14 days from the due date for payment and such sum has not been duly paid within a further 14 days following written notice from [LIL] to [CBL] requiring the nonpayment to be made good, [LIL] may institute proceedings in a court of competent jurisdiction in England for the winding up of [CBL] […] provided that [CBL] shall not be in default if during the 14 days after [LIL’s] notice is satisfies [CBL] that such sums were not paid in order to comply with any mandatory provision of law, regulation or order of any court of competent jurisdiction. Where there is doubt as to the validity or applicability of any such law, regulation or order, [CBL] will not be in default if it acts on the advice given to it during such 14 day period by its independent legal advisers. »
5. Il n’est pas contesté qu’aucune des parties au contrat de crédit objet du litige n’est de citoyenneté ou résidente américaine, que la monnaie de compte ou de paiement du contrat n’est pas le dollar américain, et que le paiement n’implique pas le recours à un compte situé aux États-Unis. Le seul lien de CBL avec les États-Unis est un compte nostro en dollars détenu auprès de son correspondant aux États-Unis, JP Morgan. La banque a également fait valoir qu’elle avait des clients américains qui se verraient interdire de continuer leurs relations si la banque venait à être sanctionnée par les États-Unis au titre de l’UFSA.
6. Dans sa décision sur la légitimité du non-paiement des intérêts sur le crédit, le juge commença par rappeler le principe en common law que seule une loi de police applicable à titre de lex causae ou de loi du lieu d’exécution du contrat est susceptible de libérer le débiteur de son obligation contractuelle[6]. Le principe étant posé, il s’agissait ensuite d’interpréter la clause litigieuse 9.1 du contrat de crédit[7] pour déterminer si le champ que les parties ont voulu donner à l’excuse légitime de l’obligation d’exécution inscrite dans cette clause pouvait s’étendre au cas créé par le risque de sanctions secondaires de l’UFSA.
7. Pour échapper à son obligation de paiement des intérêts, la banque emprunteuse prétendait à la qualification de l’UFSA de loi de police, tombant ainsi dans le champ de la clause 9.1 du contrat de crédit. Dès lors qu’il n’est pas contesté que LIL est une blocked person, que le paiement des intérêts dus sur le crédit est – compte tenu de leur montant – une opération financière « significative », et qu’il est improbable que le président des États-Unis accorde à CBL une exemption des sanctions de l’UFSA, la banque argua qu’elle était en droit d’invoquer la clause 9.1 du contrat la libérant de son obligation de paiement.
8. Étonnamment, LIL n’a pas cherché à contester l’applicabilité de la loi de police étrangère, ni d’ailleurs à placer le débat au niveau de l’article 9(3) du Règlement Rome I dont l’application est laissée à la discrétion du juge du for[8]. LIL a tenté plutôt de réduire le champ de « mandatory provision of law » stipulés à la clause 9.1 aux seules dispositions de lois applicables à « […] UK party, acting in the UK, that has agreed to make a sterling payment pursuant to a contract governed by English law […]. » Or, le défendeur eut tôt fait de souligner que la clause 9.1 fait également référence à « regulation ». Terme défini à la clause 1.2(a)(iv), également citée supra, sans restriction territoriale, il est doté d’un champ plus large que les seules dispositions législatives britanniques.
9. Le juge nota que tout risque de sanctions primaires du fait de l’UFSA était exclu dès lors qu’aucune partie, monnaie de compte ou de paiement, ou compte de banque des États-Unis n’était en cause. Il en déduisit que la clause 9.1 ne pouvait dès lors être entendue que comme portant sur le risque pour l’emprunteur d’être confronté au risque de sanctions secondaires. Il présuma que les parties ont voulu couvrir ce risque dans le contrat de crédit par le biais de la clause 9.1 qui, autrement, serait sans objet. Partant, le juge refusa de restreindre la clause 9.1 au seul cas où une loi interdirait expressément le paiement sous peine de sanction. Il retint l’interprétation qui permettrait au débiteur d’invoquer le bénéfice de la clause lorsqu’il entreprend ou s’abstient d’une action pour éviter une sanction édictée dans la loi. Il s’agit alors d’une prohibition implicite du fait de la sanction, rendant dès lors l’exécution illégale[9]. Et le juge de décider :
« A party who acts so as to avoid the imposition of a penalty is complying with the implied prohibition just as much as a party who acts so as to comply with an express prohibition[10]. »
10. L’emprunteur pouvait dès lors s’abstenir de tout paiement en intérêts échus et à échoir, ainsi qu’en principal, jusqu’à l’abrogation de l’UFSA.
11. Conclusion sur Lamesa Investments Limited. Le prêteur a sollicité l’autorisation de la High Court pour interjeter appel de la décision. Nous l’approuvons. La décision Lamesa Investments Limited crée une grande incertitude en permettant à un emprunteur de s’abstenir de payer les intérêts ou de rembourser son prêt en principal par l’effet de sanctions secondaires incertaines, fussent-elles probables au regard de l’aléa de bénéficier d’une exemption présidentielle. La situation ne présentait strictement aucun lien de rattachement avec la juridiction américaine. La loi de police étrangère n’avait pas vocation à s’appliquer au titre de l’article 9(3) du Règlement Rome I, UFSA n’étant ni la loi applicable au contrat ni celle du lieu d’exécution, ni celle du for. La précision ajoutée par le juge à la fin de sa décision qu’il n’a fait qu’interpréter l’accord des parties n’est pas susceptible de rassurer les prêteurs[11].
12. Si la décision Lamesa Investments Limited est maintenue en appel, elle entraînera en réaction des stipulations contractuelles renforcées, aussi inutiles que problématiques. L’on vient à regretter que le Règlement (CE) n° 2271/96 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation d’un pays tiers, et le Règlement d’exécution (UE) 2018/1101, ne soit pas d’application générale pour couvrir l’ensemble des mesures restrictives étrangères qui prétendraient produire leurs effets extraterritoriaux sur les opérateurs européens.
13. L’autre décision de la High Court que nous avons sélectionné pour cette chronique est Ministry of Defence & Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran c/ International Military Services Limited[12]. Elle met fin à un litige qui dure depuis près d’un quart de siècle entre le gouvernement iranien et celui du Royaume-Uni.
14. Le Ministère britannique de la défense, agissant par l’intermédiaire de la société IMS dont il détient le capital, a vendu dans les années 1970, par le biais de deux contrats d’exportation, des véhicules militaires au Ministère iranien de la défense. Les contrats ont été résiliés à la suite de la révolution iranienne en 1979. Chaque partie a intenté une procédure arbitrale contre l’autre au titre de créances alléguées. Au terme de l’arbitrage intenté par l’acheteur iranien, le tribunal a rendu sa sentence en 2001 condamnant IMS à payer à l’acheteur les sommes de GBP 140 599 570 au titre des contrats et GBP 6 255 404 au titre des frais de procédure, augmentés des intérêts à LIBOR + 0,5% calculés depuis le 28 juillet 1984 et des frais de l’arbitrage. L’acheteur iranien a aussitôt demandé l’exequatur de la sentence devant les tribunaux britanniques. La demande de dédommagement réclamée par IMS dans la procédure arbitrale qu’elle a intentée contre l’acheteur iranien fut rejetée.
15. La procédure d’exequatur de la sentence favorable à la partie iranienne a été suspendue en attendant l’issue d’un recours en annulation contre la sentence devant les juridictions de La Haye, siège de l’arbitrage. À l’issue d’une annulation partielle de la sentence en 2009, le montant qu’IMS a été condamnée à payer à l’acheteur a été réduit à GBP 127 651 823. Entre-temps, le Ministère iranien de la défense avait été ajouté sur la liste européenne des mesures restrictives, avec effet au 24 juin 2008[13]. Par la suite, dès le 16 janvier 2016, date d’entrée en vigueur de l’Accord sur le nucléaire iranien mettant fin aux mesures restrictives européennes contre la Banque centrale d’Iran, le créancier iranien a demandé que les sommes objet de la sentence soient réglées par IMS à la Banque centrale d’Iran.
16. Le débat sur l’exigibilité de la créance en principal décidée dans la sentence arbitrale a été reporté pour faire l’objet d’un jugement séparé qui porterait sur l’exequatur de la sentence. Seul le débat sur l’exigibilité des intérêts de retard pendant la période où le créancier, le Ministère iranien, figurait sur la liste des sanctions est l’objet de la décision ici commentée. IMS soutint qu’aucun intérêt de retard ne saurait être dû pour la période durant laquelle le créancier faisait l’objet de mesures restrictives, soit à partir du 24 juin 2008. La raison, selon IMS, est qu’il lui était interdit d’effectuer le paiement du principal pendant cette période, fait avéré et incontesté entre les parties. Dès lors, conférer l’exequatur à la partie de la sentence qui accorde les intérêts de retard pour ladite période serait, selon IMS, contraire à l’ordre public[14]. Les arguments du créancier étaient fondés sur des précédents judiciaires et écrits de doctrine selon lesquels les intérêts de retard continuaient de s’accroître pendant la période où il était impossible au débiteur d’exécuter son obligation, tant que celle-ci n’est pas jugée caduque. Toutefois, il n’y avait pas de précédent sur le cas précis où cette impossibilité était due à l’effet de mesures restrictives.
17. Deux dispositions du Règlement (UE) n° 267/2012 du Conseil du 23 mars 2012 édictant des mesures restrictives à l’encontre de l’Iran sont pertinentes au litige :
« Article 38
1. Il n’est fait droit à aucune demande à l’occasion de tout contrat ou toute opération dont l’exécution a été affectée, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par les mesures instituées en vertu du présent règlement, y compris à des demandes d’indemnisation ou à toute autre demande de ce type, telle qu’une demande de compensation ou une demande à titre de garantie, notamment une demande visant à obtenir la prorogation ou le paiement d’une garantie ou d’une contre-garantie, notamment financières, qu’elle qu’en soit la forme, présentée par :
a) des personnes, entités ou organismes désignés énumérés aux annexes VIII et IX ;
b) toute autre personne ou entité ou tout autre organisme iraniens, y compris le gouvernement iranien ;
c) toute personne, toute entité ou tout organisme agissant par l’intermédiaire ou pour le compte de l’une des personnes ou entités ou de l’un des organismes visés aux points a) et b).
2. L’exécution d’un contrat ou d’une opération doit être considérée comme ayant été affectée par les mesures instituées en vertu du présent règlement lorsque l’existence ou le contenu de la demande résulte directement ou indirectement de ces mesures.
3. Dans toute procédure visant à donner effet à une demande, la charge de la preuve que la satisfaction de la demande n’est pas interdite par le paragraphe 1 incombe à la personne cherchant à donner effet à cette demande.
4. Le présent article s’applique sans préjudice du droit des personnes, entités et organismes visés au paragraphe 1 au contrôle juridictionnel de la légalité du non-respect des obligations contractuelles conformément au présent règlement.
Article 42
1. Le gel des fonds et des ressources économiques ou le refus d’en autoriser la mise à disposition, pour autant qu’ils soient décidés de bonne foi et qu’une telle action soit conforme aux dispositions du présent règlement, n’entraînent, pour la personne physique ou morale, l’entité ou l’organisme qui y procède, sa direction ou ses employés, aucune responsabilité de quelque nature que ce soit, à moins qu’il soit établi que le gel ou la rétention de ces fonds et ressources économiques résulte d’une négligence.
2. Les mesures visées dans le présent règlement n’entraînent, pour les personnes morales ou physiques, entités ou organismes concernés, aucune responsabilité de quelque nature que ce soit dès lors qu’elles ne savaient, ni ne pouvaient raisonnablement soupçonner qu’elles violeraient ces interdictions par leurs actions.
3. La communication de bonne foi, prévue aux articles 30, 31 et 32, par une personne, une entité ou un organisme relevant du présent règlement, ou par la direction ou un employé de cette personne, de cette entité ou de cet organisme, d’informations visées aux articles 30, 31 et 32 n’entraîne, pour ladite personne ou ledit établissement, sa direction ou ses employés, aucune responsabilité de quelque nature que ce soit. »
18. Ces deux dispositions doivent être lues à la lumière de deux alinéas de l’article 23 du même règlement, qui forment la pierre angulaire du dispositif restrictif :
« 1. Sont gelés tous les fonds et ressources économiques appartenant aux personnes, entités et organismes énumérés à l’annexe VIII […]
3. Aucun fonds ni aucune ressource économique n’est mis, directement ou indirectement, à la disposition des personnes physiques ou morales, des entités ou des organismes énumérés aux annexes VIII et IX, ni dégagé à leur profit. »
19. L’article 29(2) du règlement précise :
« L’article 23, paragraphe 3, ne s’applique pas aux majorations de comptes gelés effectuées sous la forme :
d’intérêts ou autres rémunérations de ces comptes ; […]
sous réserve que ces intérêts ou autres rémunérations et paiements soient gelés conformément à l’article 23, paragraphes 1 et 2. »
20. Suivant l’approche classique à l’interprétation des dispositions de droit communautaire, qui souligne à la fois l’importance des termes de la disposition et celle de l’objectif poursuivi[15], et soulignant au passage (aux termes d’une acrobatie juridique peu convaincante)[16] que celle-ci ne diffère pas sur le fond de l’approche de la common law, le juge identifia cinq éléments dans l’article 38(1) du règlement sur lesquels devrait reposer sa décision : (1) Il n’est fait droit à, (2) aucune demande, (3) à l’occasion de tout contrat ou toute opération, (4) dont l’exécution a été affectée, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par les mesures instituées en vertu du présent règlement, (5) présentée par les personnes désignées aux annexes du règlement.
21. Examinant ces éléments dans le règlement, le juge nota que « demande » est définie au règlement, comme : « une demande visant à obtenir, y compris par voie d’exequatur, la reconnaissance ou l’exécution d’un jugement, d’une sentence arbitrale ou d’une décision équivalente, quel que soit le lieu où ils ont été rendus[17]. » Il en conclut que la partie de la sentence relative aux intérêts moratoires est affectée par le règlement dès lors que IMS ne pouvait procéder au paiement du principal pendant la période où le créancier était sous sanction. Dès lors qu’il était démontré que l’article 38 du règlement était applicable, il ne saurait être fait droit à la demande des intérêts accordés par la sentence.
22. Quant à l’objectif poursuivi par l’article 38 du règlement cité supra, le juge conclut qu’il visait à interdire des réclamations contre une partie dont l’obligation contractuelle n’a pu être exécutée à cause des mesures restrictives. Dès lors que ces mesures sont la seule raison pour laquelle IMS n’a pu se libérer de sa dette en principal au titre de la sentence arbitrale pendant la période où le créancier était visé par les sanctions européennes, il ne saurait être fait droit à une demande de paiement des intérêts sur ce principal. La conséquence de cette interprétation de l’article 38 du règlement aboutirait sans doute à priver une personne de son droit de propriété (son droit aux intérêts perçus comme un bien) qu’il n’y aurait pas de raison de changer la décision dès lors que, ainsi que décida le juge, le règlement européen a voulu cette conséquence, s’agissant de contraindre l’Iran à se conformer à la Résolution 1737(2006) du Conseil de sécurité.
23. Ainsi développée, l’interprétation de l’article 38 du règlement devait tout naturellement amener le juge à conclure que la partie de la sentence arbitrale portant sur les intérêts moratoires ne pouvait être exécutée pour la période où le créancier était sous sanction.
24. Injuste pour le créancier, la décision doit être approuvée. À condition de démontrer dans les faits de l’espèce que la seule raison du non-paiement de la dette en principal était l’impossibilité absolue d’exécuter l’obligation de paiement à cause des mesures restrictives, et que ces mesures interdisent aux tribunaux de donner droit à des réclamations d’indemnisation pour inexécution d’obligations causée par ces mesures, on ne saurait imposer au débiteur des intérêts moratoires car ce serait aller à l’encontre à la fois des termes et de l’objectif poursuivi par ces mesures. Cette décision est à rapprocher de l’arrêt de la CJUE étudiée en dernière partie de cette chronique.
25. Jurisprudence allemande. Deux décisions des tribunaux allemands, dont l’une vient d’être confirmée par la cour d’appel de Hambourg, ont retenu notre attention. Elles offrent une interprétation a priori contradictoire de l’article 5 du Règlement (CE) n° 2271/96, actualisé le 3 août 2018 par le Règlement d’exécution (UE) 2018/1101 de la Commission. La cour d’appel se veut rassurante en indiquant que la différence reflète les faits de l’espèce. Jugeons-en.
26. Dans le premier cas, une société de transport et logistique fut visée dans le Règlement (UE) n° 267/2012 du Conseil du 23 mars 2012 édictant des mesures restrictives à l’encontre de l’Iran[18]. Elle resta sur la liste européenne des personnes sanctionnées jusqu’à la levée des sanctions le 16 janvier 2016, date de l’entrée en vigueur de l’abrogation des mesures européennes suite à l’Accord sur le nucléaire iranien du 14 juillet 2015. Or, la caisse d’épargne qui tenait les comptes bancaires de la société clôtura ces comptes en août 2018 avec un préavis de deux mois. La raison était bien sûr l’annonce par les États-Unis le 8 mai 2018 de leur retrait de l’Accord et du rétablissement des sanctions secondaires sous 90 et sous 180 jours selon les secteurs concernés[19]. Comme pratiquement l’ensemble des banques en Europe, la caisse d’épargne allemande a préféré prendre les devants et mettre fin à la relation de services bancaires avec son client qui aurait pu entraîner l’ire américaine.
27. Seulement, ce faisant, la banque agissait à l’encontre de l’article 5 du Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale de législations de pays tiers. Cette disposition, on le sait, interdit strictement aux opérateurs européens de se conformer, directement ou indirectement, activement ou par omission, aux interdictions édictées dans les lois étrangères visées à l’annexe du règlement. Cette annexe a été actualisée le 3 août 2018 par le Règlement d’exécution (UE) 2018/1101 de la Commission en visant la reprise des sanctions secondaires américaines à l’encontre de l’Iran. Le client éconduit excipait justement de la violation par la banque de cette loi de police européenne.
28. Le Landgericht (LG) de Hambourg, statuant en référé, rendit une décision le 15 octobre 2018 donnant droit à la banque[20]. Il considéra que les risques sérieux de résiliation de ses relations avec ses banques correspondantes aux États-Unis, qui entraînerait la rupture de ses opérations de compensation des paiements en dollars américains, justifiaient la clôture des comptes. Le tribunal cita la Note d’orientation publiée le 7 août 2018 par la Commission européenne sur le Règlement d’exécution (UE) 2018/1101 actualisant le Règlement (CE) n° 2271/96 (le règlement de blocage)[21], qui indique :
« 5. La loi de blocage oblige-t-elle les opérateurs de l’Union à entretenir des relations commerciales avec l’Iran ou Cuba ? Comment sont-ils censés se situer entre la législation extraterritoriale concernée et la loi de blocage ?
Les opérateurs de l’Union sont libres d’exercer leurs activités comme ils le jugent approprié en conformité avec le droit de l’Union et les lois nationales applicables. Cela signifie qu’ils sont libres de choisir de commencer à travailler, poursuivre ou cesser leurs activités en Iran et à Cuba, et de s’engager ou non dans un secteur économique sur la base de leur évaluation de la situation économique. L’objectif de la loi de blocage consiste précisément à garantir que ces décisions commerciales demeurent libres, c’est-à-dire qu’elles ne sont pas imposées aux opérateurs de l’Union par la législation extraterritoriale concernée, que le droit de l’Union ne reconnaît pas comme applicable à ces derniers. »
29. Sur cette base, le tribunal tint le raisonnement suivant : le but du Règlement (CE) n° 2271/96 est de garantir aux opérateurs européens la liberté de choix quant à la continuation de leurs relations avec des personnes sous sanction de pays tiers, sans s’inquiéter des éventuelles représailles du pays édictant la sanction. Or, cette « liberté » doit être comprise également comme permettant à l’opérateur européen, s’il le choisit, de mettre fin à ces relations. Il ne saurait donc se voir obliger de maintenir des relations contre son gré par l’application de l’article 5 du Règlement (CE) n° 2271/96.
30. Dans la deuxième affaire, l’opérateur de téléphonie allemand Deutsche Telekom a également mis fin le 16 novembre 2018, mais sans préavis, à l’abonnement téléphonique et internet de la succursale à Hambourg de la banque iranienne Melli suite à la reprise des sanctions secondaires américaines. L’opérateur invoqua que la (re)déconnection[22] de la banque du réseau de messagerie sécurisée SWIFT le 12 novembre 2018 empêcherait la banque de payer son abonnement mensuel et l’exposait à un risque d’insolvabilité. Il cita une interview dans la presse où le directeur de banque Melli déclarait que les sanctions paralysaient la banque.
31. Le LG de Hambourg, statuant en référé à la demande de la banque iranienne, rejeta l’argument de Deutsche Telekom comme étant basé sur des suppositions non avérées[23]. Le tribunal nota que la banque avait jusqu’alors toujours réglé son abonnement (2 054,57 euros/mois) et que l’interruption de son accès à SWIFT ne voulait pas nécessairement dire qu’elle ne disposait pas d’autres moyens de paiement, « y compris en espèces »[24]. D’ailleurs, le tribunal nota le relevé de compte courant produit par la succursale de la banque Melli qui montrait un solde créditeur. Il ordonna le maintien de l’abonnement à titre provisoire en attendant un jugement sur le fond.
32. En appel, le OLG de Hambourg approuva l’ordonnance[25]. Il décida que la seule rupture de l’accès de la banque au réseau SWIFT ne saurait justifier la résiliation de son contrat de services de téléphonie sans préavis. La Cour se demanda pertinemment si la vraie raison de la résiliation ne serait pas plutôt la menace des sanctions extraterritoriales américaines. Si tel était le cas, raisonna la Cour, la résiliation irait à l’encontre de l’article 5 du Règlement (CE) n° 2271/96. Se référant également au point 5 de la Note d’orientation de la Commission européenne[26], la Cour décida que la liberté garantie aux opérateurs de maintenir ou de résilier des relations avec des contreparties iraniennes n’emportait pas le droit de résilier un contrat sans préavis.
33. La distinction entre les deux décisions du tribunal de Hambourg[27], d’apparence contradictoire, semble reposer sur le préavis de deux mois que la banque signifia à son client, contrairement à la rupture brutale par l’opérateur de télécom sans aucun préavis. Les tribunaux italiens feront une lecture différente du fameux point 5 de la Note d’orientation de la Commission européenne.
34. Jurisprudence italienne. Contrairement aux décisions et arrêts précédents et ceux qui suivent, nous n’avons pas pu avoir accès à la version complète des deux décisions italiennes signalées dans cette note. Nous comprenons que, dans un cas, une société italienne contrôlée par des actionnaires iraniens, s’était vue signifier par sa banque italienne un avis de clôture de ses comptes. Statuant en référé, le tribunal ordonna la continuation de la relation bancaire dont la rupture, pour cause de crainte des sanctions secondaires américaines, serait en violation de l’article 5 du Règlement (CE) n° 2271/96.
35. Dans le second cas, un acheteur italien avait demandé à sa banque en Italie de virer le prix d’achat de biens à son fournisseur iranien. La banque correspondante américaine bloqua le virement, ce qui amena la banque italienne à bloquer le montant sur le compte de l’acheteur italien donneur d’ordre. Le tribunal ordonna en référé que le blocage des fonds par la banque américaine en application des sanctions primaires américaines à l’encontre de l’Iran ne saurait se voir reconnaître d’effets en Europe et décida que la banque italienne devait libérer les fonds de son client italien.
36. En l’absence de disponibilité de l’ordonnance dans sa totalité, il ne nous est pas possible de déterminer si le tribunal a pris en compte la situation peu enviable de la banque italienne, voyant son compte correspondant aux États-Unis bloqué à hauteur du virement, et interdite de réclamer le remboursement de son client, probablement exigible en application des conditions générales de banque convenues avec ce client[28]. Si l’affaire va au fond, nul doute que ce sera un point fondamental à plaider.
37. Jurisprudence fédérale des États-Unis. À l’annonce de chacun des accords transactionnels convenus entre les banques européennes et les autorités américaines pour non-respect des sanctions américaines et les amendes exorbitantes dans la foulée, certains ont regretté que les banques n’aient pas porté leur réclamation devant la justice fédérale aux États-Unis. Le lien de rattachement avec les États-Unis dans certaines de ces affaires étant souvent ténu, et parfois inexistant selon les règles classiques des conflits de lois, l’on conjecturait que les banques européennes auraient pu espérer un traitement plus juste. L’arrêt de la cour d’appel fédérale du Circuit de Columbia jette un sérieux doute sur ces conjectures[29].
38. L’affaire concernait une enquête menée par le Ministère fédéral de la justice aux États-Unis à l’encontre d’une société chinoise accusée d’être un prête-nom pour le régime nord-coréen, objet de sanctions drastiques aux États-Unis. La société, depuis liquidée, aurait agi pendant des années pour permettre au régime nord-coréen d’exporter du charbon et des minerais et d’encaisser en contrepartie des centaines de millions de dollars. Ces paiements passaient par les banques chinoises de la société et, à leur tour, celles-ci utilisaient leurs banques correspondantes aux États-Unis pour compenser les paiements en dollars[30].
39. Trois de ces banques chinoises – toutes ayant l’État chinois comme actionnaire – ont été identifiées par l’enquête américaine aux fins d’obtenir des informations sur les opérations de banque de la société soupçonnée de détournement de la réglementation américaine des sanctions contre la Corée du Nord. Deux de ces banques disposaient de succursales aux États-Unis et toutes les trois disposaient de comptes en dollars américains auprès de banques correspondantes aux États-Unis. Aucune preuve n’est avancée que les succursales américaines de ces banques chinoises auraient participé aux opérations nord-coréennes.
40. Les autorités américaines choisirent de requérir directement des trois banques chinoises la transmission des documents bancaires situés en Chine alors qu’il existe un accord d’assistance juridique réciproque entre la Chine et les États-Unis précisément pour traiter de ce cas. La raison invoquée par ces autorités est l’absence de résultat satisfaisant lors des tentatives précédentes de recourir à l’accord pour l’obtention des preuves par voie intergouvernementale.
41. Les autorités américaines ont donc émis des injonctions (subpoenas) à l’encontre des trois banques pour se faire communiquer tous les documents pertinents sur plusieurs années, tous ces documents étant situés en Chine. Les banques ont excipé des lois de police chinoises qui interdisent sous peine pénale la communication en dehors des circuits légaux de ce type de documents comportant des secrets d’affaires.
42. Devant la résistance des banques (dont aucune n’était accusée de complicité dans le détournement des sanctions), les autorités américaines sollicitèrent du tribunal fédéral du District de Columbia d’imposer l’exécution des subponeas et de contraindre les banques à communiquer les documents sous astreinte. Le tribunal fédéral de première instance accorda la demande des autorités et rejeta les défenses des banques basées sur l’ordre public chinois, l’excès de pouvoir des autorités requérantes et les normes de courtoisie internationale dans les procédures judiciaires à l’encontre d’un État étranger.
43. En appel, la Cour eut d’abord à déterminer si elle avait compétence à statuer. La compétence réelle ratione materiae était évidemment exclue dès lors que les documents visés par l’action étaient situés à l’étranger. Restait la compétence personnelle sur les trois banques chinoises. Au terme d’un long raisonnement, la cour d’appel décida que celles des banques qui disposaient de succursales aux États-Unis s’étaient engagées à se conformer aux lois bancaires américaines. En prenant ces engagements à l’égard de la Federal Reserve lors de leur demande d’agrément pour leurs succursales, ces banques ont consenti à la compétence juridictionnelle des tribunaux fédéraux américains pour toute action liée aux lois bancaires américaines[31]. La Cour décida que l’action intentée par les autorités américaines au titre du Bank Secrecy Act pouvait se revendiquer de ce consentement à la compétence juridictionnelle des tribunaux fédéraux américains liée à l’objet de l’action qui porte sur les lois bancaires américaines. Ce faisant, la Cour rejeta l’argument des banques quant à l’exigence que l’action au titre du Bank Secrecy Act doive porter sur un objet qui, en soi, présenterait un lien de rattachement réel avec les États-Unis.
44. Ceci laissait la question entière pour la troisième banque qui, contrairement aux deux autres, n’avait pas de succursale aux États-Unis. Elle n’avait donc pas consenti à l’application des lois bancaires américaines et, en corollaire, à la compétence des juridictions américaines dans les actions se rapportant à ces lois. Anticipant cette défense, les autorités américaines avaient émis la subpoena contre cette banque sur la base du Patriot Act, et non du Bank Secrecy Act. Elles ont réussi ainsi à déplacer le débat sur le terrain de la lutte contre le blanchiment. Ceci leur permettait dès lors de retenir un lien de rattachement réel effectif, à savoir le lieu de situation du compte ouvert par cette banque auprès de son correspondant aux États-Unis pour les opérations en dollars. Or, le Patriot Act, loi promulguée à un moment exceptionnel de l’histoire des États-Unis et conférant aux autorités américaines des pouvoirs exorbitant pour maintenir la sécurité du système financier américain, autorise ces autorités à émettre des subpoenas à l’encontre de toute banque étrangère qui disposerait d’un compte correspondant aux États-Unis et d’exiger la communication de tous les éléments d’information se rapportant aux opérations qui ont transité par ce compte, fussent-ils situés à l’étranger[32].
45. Même en admettant cette extension extraordinaire du champ de compétence des tribunaux américains, la banque souligna que la subpoena dépassait le pouvoir des autorités requérantes dès lors qu’elle réclamait la communication de tous les documents se rapportant à toutes les « correspondent Banking transactions », et non seulement celles se rapportant au compte correspondant situé aux États-Unis. Mais il fallait plus pour restreindre l’ardeur expansionniste des juges fédéraux de la capitale fédérale américaines. À partir des éléments d’enquête, la Cour a noté qu’il avait été démontré que la société chinoise avait pour seul but de générer des dollars au régime nord-coréen. Elle en conclut que l’ensemble des documents bancaires de la société présentent dès lors un lien de rattachement avec les États-Unis puisqu’ils se rapportent à des comptes dont le seul but était le paiement des dollars américains.
46. L’argument de la banque quant à la présomption qu’une loi ne saurait se voir reconnaître une portée extraterritoriale à moins que le Congrès l’ait indiqué dans ses termes n’eut pas plus de succès[33]. Promulgué le 26 octobre 2001 par le président américain George W. Bush à la suite des attaques du 11 septembre 2001, le US Patriot Act était incontestablement doté d’une portée extraterritoriale.
47. Est-il besoin d’ajouter que l’invocation par la banque des règles de courtoisie internationale traditionnellement dues par les tribunaux aux lois étrangères[34] et aux intérêts d’États étrangers[35] n’a pas trouvé grâce non plus auprès de la Cour ? La Cour fédérale, particulièrement franche, n’hésita pas à déclarer que les intérêts de la sécurité nationale des États-Unis dépassaient l’intérêt légitime de la Chine à protéger le secret bancaire de ses banques. En écho à l’arrêt tristement célèbre de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Aerospatiale[36], la cour d’appel ajouta que peu de cas de sanctions en application des lois chinoises de secret des affaires sont recensés et aucune des sanctions infligées aux contrevenants ne paraît dirimante.
48. Sous une apparence d’un cas d’espèce lié à la preuve que la société chinoise objet de l’enquête fédérale était « entièrement » dédiée au détournement des sanctions américaines contre la Corée du Nord, ce qui permettait d’imposer une portée extraterritoriale à la subpoena, la cour d’appel fédérale de Columbia franchit un nouveau cap dans l’extension de la juridiction du gouvernement et des tribunaux américains aux opérations de banque à l’étranger. Est-ce une surprise ? L’usage prépondérant du dollar américain comme monnaie de paiement dans les échanges à travers le monde, entraînant par la force des choses une compensation dans le système financier aux États-Unis, justifie la compétence juridictionnelle réelle sur les opérations transitant par le compte correspondant aux États-Unis. La surprise, s’il en est, vient de la reconnaissance de la compétence juridictionnelle personnelle sur des banques étrangères pour l’ensemble de leurs opérations à l’étranger, dès lors qu’elles ont demandé l’agrément d’une succursale auprès de la Fed aux États-Unis, quand bien même cette succursale n’aurait pas participé dans l’opération incriminée. C’est la condition pour accéder au plus grand marché financier et de refinancement du monde.
49. Jurisprudence européenne. Dans un arrêt du 17 janvier 2019, la Cour de justice de l’Union européenne[37] évoque pour la première fois[38] l’application des mesures restrictives aux frais et commissions bancaires pour l’émission de contre-garanties figurant dans une chaîne de garanties impliquant une entité visée par ces mesures. Rappelons que les règlements européens qui se sont succédé depuis le règlement (CEE) 3541/92 du Conseil du 7 décembre 1992 ont écarté l’autonomie des garanties en visant explicitement les garanties bancaires en conséquence de l’application des mesures restrictives aux rapports sous-jacents. En conséquence, l’Union prohibe toute demande y afférent présentée par le bénéficiaire ou par une personne agissant pour son compte, qu’elle porte sur un paiement de la garantie ou sur sa prorogation[39]. Le présent arrêt apporte sa pierre à l’édifice en se prononçant sur le sort des frais relatifs à l’émission de ces garanties. La Cour décide d’appliquer à ces frais un traitement au titre des mesures restrictives indépendant des garanties elles-mêmes.
50. L’arrêt s’inscrit pour partie dans la continuité de la jurisprudence européenne en matière de mesures restrictives, dans les applications qu’elle fait des concepts de « fonds et ressources économiques » ou de « mise à disposition », termes désormais de style dans les règlements européens. Mais l’arrêt innove également en clarifiant la notion de mise à disposition « indirecte » ou de « demande à titre de garantie » en affranchissant les banques européennes des effets les plus drastiques des mesures restrictives, sans toutefois en limiter l’efficacité au regard du but politique poursuivi.
51. La tension que génère la recherche d’une efficacité maximale des sanctions et la protection économique des acteurs européens en premier lieu est là au cœur de l’office du juge européen. Dans cet arrêt, celui-ci se livre à un exercice de pesée entre l’extension du champ d’application des mesures restrictives et la limitation des conséquences indésirées du régime de sanctions dont les banques feraient office de « dommage collatéraux ». Tout cet enjeu s’inscrit dans le glissement de mesures restrictives « globales » vers des « sanctions intelligentes »[40].
52. En l’espèce, le Conseil de sécurité avait adopté sur le fondement du chapitre VII de la Charte des Nations Unies et de son article 41 la résolution 1970 (2011) instaurant des mesures restrictives à l’encontre de la Libye en raison des violations « flagrantes et systématiques »[41] des droits de l’homme qui y sont perpétrées. La mise en œuvre de ladite résolution a conduit le Conseil de l’Union européenne à adopter la décision 2011/137 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Libye[42], et sur le fondement de celle-ci le règlement 204/2011[43], le règlement 45/2014 en modifiant l’article 12[44], ainsi que le règlement 2016/44[45].
53. Parmi l’éventail des mesures restrictives, la résolution 1970 (2011) et avec elle les règlements pris pour son application, prévoient spécifiquement des mesures de gel de fonds. L’arrêt ici commenté vient clarifier le champ d’application de deux types de mesures restrictives prévues à l’article 5, paragraphe 2, et à l’article 12 du règlement (UE) 204/2011. À son article 5, est prévu le gel de la mise à disposition de fonds et ressources économiques, tandis qu’à l’article 12 sont prévues les mesures de gel de demandes présentées par le gouvernement libyen au titre de garanties en rapport avec une opération frappées par les mesures.
54. L’arrêt SH c/ TG répond à une question préjudicielle de la Kúria, la Cour suprême hongroise. La procédure devant les tribunaux hongrois avait pour objet un litige entre deux banques ayant émis des contre-garanties au bénéfice d’une banque libyenne garante de premier rang. À l’occasion d’un projet d’infrastructure en Libye, l’organisme public libyen contractant (Housing and Infrastructure Board (HIB)), avait exigé que l’entrepreneur hongrois UF fasse émettre par une banque libyenne une garantie de restitution d’acompte ainsi qu’une garantie de bonne fin. La banque libyenne Sahara procéda à cette émission. Celle-ci exigea au préalable qu’UF organisât l’émission de contre-garanties auprès d’une banque hongroise correspondant à ses engagements. SH, banque hongroise, émit alors les deux contre-garanties demandées au bénéfice d’une autre banque hongroise, TG, laquelle fournit à Sahara Bank les contre-garanties exigées[46].
55. À l’occasion de cette chaîne de contre-garanties, le premier contre-garant, SH, s’était engagé à verser au contre-garant suivant dans la chaîne, TG, les commissions relatives aux contre-garanties émises au bénéfice du garant de premier rang, Sahara Bank. Le déclenchement des mesures restrictives en 2011 conduisit le Conseil à ajouter à la liste des sanctions d’abord le nom du HIB[47], puis celui de Sahara Bank pour une période limitée[48]. À compter de la suppression de Sahara Bank de la liste des entités visées par les sanctions, TG lui versa les commissions dues au titre des contre-garanties.
56. En 2012, le HIB demanda à Sahara Bank d’appeler la contre-garantie de restitution d’acompte émise par TG. L’arrêt de la CJUE n’indique pas si le HIB avait présenté une demande de paiement conforme à Sahara Bank. Toujours est-il que TG refusa le paiement de la contre-garantie correspondante au motif des mesures restrictives européennes interdisant de donner effet à la demande. Sa décision fut approuvée par une interdiction de paiement émise par un tribunal à Budapest. Restait à déterminer les conséquences de cette interdiction de paiement au titre des commissions dues aux banques successives dans la chaîne des contre-garanties.
57. Les deux contre-garants hongrois trouvèrent un accord constatant l’impossibilité de faire droit aux demandes au titre de leurs contre-garanties, et convinrent que les commissions liées aux contre-garanties émises par SH à TG soient placées, ainsi que leurs intérêts, sur un compte séquestre auprès d’un organisme financier hongrois. Il était alors convenu que ces sommes sous séquestre devaient revenir à SH dans l’hypothèse où, à l’expiration des garanties, le HIB demeurait sur la liste des entités visées par les sanctions. En revanche, si le HIB était retiré de la liste avant la date d’échéance de la garantie, les sommes iraient à TG.
58. À la date d’expiration de la contre-garantie de restitution d’acompte, le HIB était toujours sur la liste des entités visées par les sanctions européennes, avant d’en être retiré ultérieurement. SH demanda la libération des commissions déposées sur le compte séquestre. TG contesta le remboursement.
59. SH saisit alors le tribunal hongrois de première instance. TG présenta de son côté une demande reconventionnelle en paiement des commissions qui lui sont dues pour ses contre-garanties à Sahara. Le tribunal de première instance fit droit à la demande formée par SH et consentit au déblocage des sommes en séquestre. En appel, la cour écarta l’ensemble des demandes reconventionnelles de TG en considérant qu’en toute hypothèse TG n’aurait pas eu droit aux commissions puisque le paiement de ses contre-garanties, s’il venait à avoir lieu irait au bénéfice du HIB, visé par les mesures restrictives. En réservant l’hypothèse d’une traduction imprécise de l’arrêt hongrois, ce raisonnement ne peut que laisser sceptique au regard de l’ignorance patente de l’autonomie des contre-garanties qui le caractérise. Il ne sera pas repris dans les arrêts qui suivirent.
60. À l’occasion du pourvoi formé par TG devant la Kúria, SH réitéra sa position selon laquelle la présence du HIB sur la liste des entités sanctionnées suffisait en soi à geler les demandes liées à la chaîne de contre-garanties, y compris celles relatives aux commissions des banques contre-garantes et garante de premier rang. Pour sa part, TG considérait que les commissions qui lui revenaient relatives à ses contre-garanties ainsi que celles dues à Sahara Bank, dès lors qu’elle n’était plus sur la liste des entités visées, ne sauraient être remises en cause par la situation du HIB visé par les mesures restrictives européennes. La cour hongroise décida alors de surseoir à statuer et de transmettre six questions en renvoi préjudiciel devant la CJUE. Il s’agissait en particulier de déterminer si le paiement de commissions liées à l'émission de contre-garanties et de garanties bancaires pouvait être considéré comme étant un paiement indirect de « fonds » en rapport avec la garantie gelée par les mesures. La Cour devait en outre déterminer si, en réclamant ce paiement, TG pouvait être considérée comme étant une personne agissant « pour le compte d’une personne, d’une entité ou d’un organisme soumis aux mesures restrictives » du règlement n° 204/2011.
L’application aux commissions relatives à l’émission de contre-garanties des mesures gelant la mise à disposition de fonds et ressources économiques (article 5, paragraphe 2 du règlement n° 204/2011)
61. La première question que devait trancher la CJUE relève de l’applicabilité de l’article 5, paragraphe 2, du règlement 204/2011. Cette disposition indique : « aucuns fonds ni ressources économiques ne sont mis, directement ou indirectement, à la disposition des personnes physiques ou morales, entités ou organismes énumérés aux annexes II et III, ni utilisés à leur profit ».
L’interprétation dans la continuité de la notion de « fonds ou ressources économiques »
62. En l’espèce, la définition de la notion de « fonds et ressources économiques » ne posait pas de difficulté particulière. Il découle de la lettre comme de l’objectif du règlement que la notion s’applique au cas d’espèce. La jurisprudence de la Cour dans ce sens donne à la notion le sens le plus large possible, quels que soient les moyens de l’acquisition de ces fonds ou leur nature[49].
L’interprétation dans la continuité de la notion de « mise à disposition »
63. Dans la même dynamique, la notion de « mise à disposition » est formulée de manière particulièrement large, de telle sorte que ni la nature de l’acte ni son caractère « direct ou indirect » n’exclut une opération en particulier. Il est nécessaire et suffisant que la personne visée par les sanctions soit mise en situation de pouvoir disposer des fonds ou ressources économiques en question pour déclencher l’application de l’interdiction prévue au règlement. L’arrêt ici aussi intervient dans le prolongement de la jurisprudence européenne[50] lorsqu’il juge que les demandes de paiements au titre des contre-garanties aboutiraient, si elles étaient honorées, à une « mise à disposition » interdite par l’article 5[51].
La notion de mise à disposition « indirecte » et « au profit » d’une entité listée et l’interprétation téléologique du règlement
64. À ce stade du raisonnement, la dynamique d’extension du champ d’application des mesures restrictives au paiement des commissions relatives aux garanties et contre-garanties s’inverse. Par leur « nature, ces frais ne sont […] pas destinés à être reversés » au HIB. Ainsi, la Cour juge que l’application des mesures restrictives aux commissions relatives à la constitution de contre-garanties s’apprécie de manière autonome, et donc indépendamment de la chaîne de garantie et contre-garanties. C’est le critère de destination des fonds qui est ici retenu. De la même manière, la Cour juge que ces paiements ne sont pas réalisés « au profit » du HIB tant que le paiement est indépendant de la chaîne de garanties et contre-garanties et ne permet pas d’en obtenir l’exécution.
65. En définitive, la Cour suit l’avis de l’Avocat général en décidant que l’interdiction à l’article 5, paragraphe 2, s’applique aux commissions dues pour l’émission des contre-garanties dès lors qu’elles sont payées à une banque libyenne listée parmi les entités visées par les mesures, mais ne s’applique pas lorsque les commissions sont dues à une banque libyenne qui n’est plus sur la liste en question, ou à une banque de l’Union européenne, y compris lorsque la contre-garantie se rapporte à une garantie de premier rang bénéficiant à une entité listée sur les mesures de sanctions. Toutefois, la Cour ajoute que la juridiction nationale devra au préalable déterminer qu’il ne ressort pas des faits que la relation financière ou juridique entre l’entité libyenne listée et la banque permettrait à la première de bénéficier des commissions de la seconde dont le paiement est jugé autorisé.
L’application aux frais relatifs à la constitution de contre-garanties des mesures gelant les demandes au titre des garanties présentée par le gouvernement libyen lors de toute opération dont l’exécution aurait été affectée par les mesures (article 12 du règlement 204/2011)
66. La seconde question tranchée par la Cour porte sur l’interprétation de l’article 12 du règlement n° 204/2011. Cette disposition prévoit qu’il « n’est fait droit à aucune demande, y compris une demande d’indemnisation ou toute autre demande de ce type, telle qu’une demande de compensation ou une demande à titre de garantie, présentée par le gouvernement libyen, ou par toute personne ou entité agissant par l’intermédiaire ou pour le compte de celui-ci, à l’occasion de tout contrat ou toute opération dont l’exécution aurait été affectée, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par des mesures. »
67. En l’espèce, TG et SH se sont précisément mis d’accord pour placer en séquestre auprès d’un établissement financier dépositaire hongrois les commissions liées aux contre-garanties ainsi que leurs intérêts. Cette convention amenait la question de la qualification de l’opération.
68. L’interprétation de l’article 12 comprend d’abord une phase d’extension de son champ d’application aux paiements relatifs aux garanties, avant de rappeler l’indépendance de la question des paiements par rapport à la chaîne de garanties et contre-garanties.
69. L’interdiction de « faire droit à toute demande qui est liée à tout contrat ou à toute opération affectée par des mesures instituées » s’inscrit dans la même logique d’efficacité que l’article 5. La Cour analyse le sens de l’article 12, dans sa version initiale de 2011 et dans celle de 2014, qui interdit de « faire droit à toute demande qui est liée à tout contrat ou à toute opération affectée par des mesures instituées » en application de ce règlement, en envisageant logiquement les trois hypothèses, étant entendu que les commissions dues à Sahara Bank n’ont été payées par TG « qu’au cours de la période où son nom n’était pas inscrit sur la liste »[52] :
– le premier cas de figure est le paiement des commissions au titre d’un contrat de contre-garantie d’une banque de l’Union à une banque libyenne ne figurant pas sur la liste des entités visées mais lorsque la garantie de premier rang émise par la banque libyenne bénéficie à une entité qui figure sur ladite liste ;
– le second cas est celui des commissions dues au titre d’un contrat de contre-garantie émise par une banque de l’Union à une banque libyenne, après que le nom de cette dernière ait été supprimé de la liste ;
– enfin, le troisième cas de figure vise les paiements effectués par une banque de l’Union à une autre banque de l’Union relatifs à des commissions dues au titre d’un contrat de contre-garantie, dont une partie consiste à rembourser les commissions payées par cette dernière à une banque libyenne dans le cadre d’un autre contrat de contre-garantie.
70. Pour déterminer l’application des mesures restrictives dans chacun de ces trois cas, il est d’abord nécessaire qu’un contrat ou qu’une opération ait été affecté directement ou indirectement par des mesures en cause en application du règlement européen. La Cour considère qu’en l’espèce un contrat de contre-garantie est affecté si le bénéficiaire de la contre-garantie est désigné sur la liste des entités sanctionnées, comme Sahara Bank pendant une certaine période, ou « si le bénéficiaire de la garantie voit son nom inscrit sur cette liste », comme, en l’occurrence, le HIB[53] durant la période des faits. Ensuite, « une demande de paiement de frais dus au titre d’un contrat de contre-garantie » constitue bien une demande « à l’occasion de […] ou une demande liée à tout contrat »[54] selon l’article 12.
71. Cependant, si l’article 12 s’applique aux faits dans cette mesure, la Cour rappelle par ailleurs qu’un contrat de contre-garantie fonctionne indépendamment de la relation juridique sous-jacente, que le paiement a « pour seul objet de rémunérer la prestation », et que par conséquent « en recevant [un] paiement, le contre-garant ne peut donc être considéré comme agissant pour le compte du garant ou du bénéficiaire de la garantie bancaire ainsi contre-garantie »[55]. Une nette distinction est donc opéré dans le champ d’application des mesures restrictives entre les garanties et les paiements des commissions relatives à celles-ci.
72. Dans son dispositif final, la Cour juge en définitive que l’article 12 s’applique dans sa version initiale de 2011 lorsque des commissions au titre de contrats de contre-garantie sont dues par une banque de l’Union européenne à une banque libyenne, désignée ou non sur la liste des sanctions, dès lors que la garantie bancaire émise par la banque libyenne profite à une entité considérée comme agissant pour le compte du gouvernement libyen. La Cour décide aussi que l’article 12 ne s’applique pas entre deux banques de l’UE à condition que les commissions aient été payées antérieurement à l’entrée en vigueur de ce règlement.
73. Il faut enfin relever que la Cour de justice se borne à répondre aux questions préjudicielles soulevées par la Cour suprême hongroise et laisse à celle-ci l’appréciation des éléments factuels déterminants de l’affaire, notamment l’appréciation des liens juridiques et financiers entre la banque garante libyenne et le gouvernement libyen[56]. Le recours à la question préjudicielle permet ici de prévenir les éventuelles divergences nationales sur une matière relevant seulement en partie de la compétence de l’Union. Les règlements interprétés dans cette affaire constituant la mise en œuvre d’une résolution du Conseil de sécurité, il ne serait pas étonnant que ce dialogue des juges porte donc aussi au-delà des frontières européennes[57].
Mesures restrictives et contre-mesures – Loi de police étrangère – Ordre public – Article 9(3) règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles – Exigibilité des intérêts de retard lorsque les mesures restrictives interdisent le paiement du principal (non) – Liberté de continuer ou de rompre des relations commerciales avec des personnes visées par des sanctions étrangères – Exigibilité des commissions de banque pour l’émission de garanties gelées par les mesures restrictives – Liens de rattachement des opérations internationales de banque avec les États-Unis – Opérations de compensation par banque correspondante.
[1] A. Miron et A. Pellet, « Sanctions », in R. Wolfrum et al., The Max Planck Encyclopaedia of Public International Law, 2012, Oxford UP, vol. IX, § 35 et s. C’est notamment après les conséquences économiques sur Haïti que les Nations Unies sous la pression internationale décide de changer son approche. Seront désormais protégés autant que possible la nourriture, les médicaments, les biens humanitaires, etc. et seront en revanche plus spécifiquement visés les sources de financement et d’action.
[2] Nous sommes d’avance reconnaissants à nos lecteurs qui voudront bien nous signaler la jurisprudence récente relative à la question.
[3] Nous avions déjà commenté dans cette chronique une précédente décision de la High Court relative à l’application des mesures restrictives européennes et des sanctions américaines sur l’Iran, Mamancochet Mining Limited c/ Aegis Managing Agency Limited and Others, 12 octobre 2018, [2018] EWHC 2643 (Comm), Teare J : Banque et Droit n° 182, novembre-décembre 2018, p. 44.
[4] [2019] EWHC 1877 (Comm), Pelling J.
[5] L’article 5(b) de l’UFSA dispose : « (b) Facilitation of Financial Transactions on Behalf of Specially Designated Nationals – The President shall impose, unless the President determines that it is not in the national interest of the United States to do so, the sanction prescribed in (c) with respect to a foreign financial institution if the President determines that the foreign financial institution has, on or after the date that is 30 days after the date of the enactment of the Countering Russian Influence in Europe and Eurasia Act of 2017, knowingly facilitated a significant financial transaction on behalf of any […] person included on the lost of specially designated nationals and blocked persons maintained by [OFAC] pursuant to […] (2) Executive Order […] 13662 […] (c) SANCTIONS DESCRIBED – The sanction described in this subsection is, with respect to a foreign financial institution, a prohibition on the opening, and a prohibition or the imposition of strict conditions on the maintaining, in the United States of a correspondent account or a payable through account by the foreign financial institution […](d) NATIONAL SECURITY WAIVER – The President may waive the application of sanctions under this section with respect to a foreign financial institution if the President – (1) determines that the waiver is in the national security interest of the United States ; and (2) submits to the appropriate congressional committees a report on the determination and the reasons for the determination. »
[6] Les arrêts de principe en droit anglais quant à cette question sont Ralli Brothers v. Campania Naviera Sota Y Aznar [1920] 2 KB 287, Kleinwort Sons & Co v. UBIA [1939] 2 KB 678 at 694-5, et Libyan Arab Foreign Bank v. Bankers Trust Co [1989] 1 QB 728 at 743 F-G.
[7] Citée supra, parag. 4.
[8] Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), article 9(3) : « Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l’exécution du contrat illégale. Pour décider si effet doit être donné à ces lois de police, il est tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application. » La source directe de l’article 9(3), bien plus restreinte que l’article 7(1) de la Convention de Rome, est pourtant la jurisprudence de common law citée supra en note 6.
[9] Citant Cope v. Rowlands [1836] 2 M & W 150, at 157, Phoenix General Insurance Co of Greece SA v. Halvanon Insurance Company Limited [1988] 1 QB 216 per Kerr LJ at 268 C-G.
[10] Au parag. 26 de la décision.
[11] Parag. 30 de la décision.
[12] [2019] EWHC 1994 (Comm).
[13] Règlement UE 423/2007, devenu le règlement UE 267/2012.
[14] L’exception de l’ordre public de l’article 103(3) de la Loi d’arbitrage britannique de 1996 est similaire à l’article 1514 du Code de procédure civile français, ce dernier précisant toutefois qu’il s’agit de l’ordre public international. Il y a peu de doutes qu’un tribunal français conviendrait également que les mesures restrictives édictées par l’Union européenne et applicables au contrat en cause fassent partie de l’ordre public international.
[15] C-117/06 – Möllendorf et Möllendorf – Niehuus, conclusions de l’avocat général Mengozzi (« il faut rappeler ici que, pour l’interprétation d’une disposition de droit communautaire, il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie »), suivi par la Cour, voir parag. 54 de l’arrêt.
[16] Parag. 37 de la décision, le but étant à l’évidence de permettre au juge d’assimiler fonctionnellement le droit européen et le droit anglais afin de pouvoir recourir aux principes d’interprétation de la common law avec lesquels il est plus à l’aise sans encourir le reproche de dénaturation de l’acte interprété.
[17] Article 1(c)(v) du règlement.
[18] Voir supra parag. 18.
[19] G. Affaki, « Regards bancaires sur l’extraterritorialité », Cahiers de droit de l’entreprisen° 4, juillet-août 2018, p. 30 ; G. Affaki et R. Bismuth, « Sanctions américaines contre l’Iran », Les É chos, 17 août 2018.
[20] 318 O 330/18, openJur 2018, 6432.
[21] 2018/C 277 I/03, CI 277/4.
[22] SWIFT a rompit une première fois l’accès des banques iraniennes, y compris la Banque centrale d’Iran, à son réseau de messagerie sécurisée le 15 mars 2012 suite aux mesures restrictives européennes édictées dans le Règlement (UE) n° 267/2012 du Conseil du 23 mars 2012 concernant l’adoption de mesures restrictives à l’encontre de l’Iran. Après avoir rétabli cet accès dans les mois qui ont suivi la levée des mesures européennes le 16 janvier 2016 dans le cadre de l’Accord sur le nucléaire iranien, SWIFT le rompit à nouveau le 12 novembre 2018 suite à l’entrée en vigueur des sanctions secondaires américaines rétablies à l’encontre de l’Iran. Il est probable, mais sans que nous ayons pu vérifier ce point, que SWIFT ait obtenu une dérogation de la Commission européenne au regard de l’interdiction de se conformer aux mesures extraterritoriales américaines visée à l’article 5 du Règlement (CE) n° 2271/96.
[23] LG Hamburg, decision du 28 novembre 2018 - 319 O 265/18, openJur 2019, 1797.
[24] Cette remarque rappelle l’attendu principal de la décision emblématique de la High Court britannique dans l’affaire Libyan Arab Foreign Bank où la cour décida que les sanctions américaines contre la Libye ne saurait empêcher la succursale à Londres de la banque américaine dépositaire de rembourser le solde de compte dollar au déposant libyen en une quelconque autre monnaie ou même en espèce, voir G. Affaki, « L’extraterritorialité en droit bancaire », RDBF novembre – décembre 2015, p. 90, au n° 26.
[25] Arrêt du 6 juin 2019, 11 U 257/18 ; WM 2019 Heft 38, 1784.
[26] Voir supra, paragraphe 29.
[27] Toutefois statuant en formation différente.
[28] C’est précisément ce risque qui avait amené le House of Lords britannique à refuser de donner un effet extraterritorial à une saisie d’avoirs en compte qui obligerait la succursale à Hong Kong de la banque britannique tiers-saisi de payer le saisissant à Londres, afin de ne pas exposer cette succursale au risque d’un jugement contraire par les tribunaux du lieu de situation du compte qui l’obligerait à restituer le dépôt bancaire au déposant, voir Societe Eram Shipping Co & Hong Kong & Shanghai Banking Corporation [2004] 1 AC 460, et notre note à la Chronique de droit bancaire international, Banque et Droit n° 145 septembre-octobre 2012, p. 21, parag. 8., et la résolution de l’Association de Droit international n° 3/2012 relative aux principes de juridiction en matière de procédures civiles d’exécution sur les succursales de banque situées à l’étranger que nous avions commentée dans notre Chronique signalée.
[29] 6 août 2019, In Re : Sealed Case, No. 19-5068 (Consolidated with 19-5 100, 19-5 102, 19-5 103).
[30] Sur le mécanisme du clearing, voir G. Affaki, « L’extraterritorialité en droit bancaire », RDBF novembre-décembre 2015, p. 90 (spéc. Parag. 25).
[31] (« As part of that deal, they “consent[ed] to the jurisdiction of the federal courts of the United States […] for purposes of any and all […] proceedings initiated by […] the United States […] in any matter arising under U.S. Banking Law.” Letter from , Vice Chairman & President, to Board of Governors of the Federal Reserve System 1 , J.A. 1659 (“Bank One Consent”) ; Assurances Commitment and Consent to Jurisdiction Commitment 1, J.A. 1663 (“Bank Two Consent”). The agreements define “U.S. Banking Law” expansively to include “all federal criminal laws of which violation(s) arise(s): […] under […] the Bank Secrecy Act.” Bank One Consent 3 n.2, J.A. 1661 ; Bank Two Consent 1 n.2, J.A. 1663. »), arrêt, p. 10, les passages noircis dans l’arrêt pour assurer l’anonymat des trois banques chinoises ne sont pas repris dans la citation dans cette note.
[32] 31 U.S.C. § 5318(k)(3)(A)(i).
[33] Validus Reinsurance, Ltd. v. United States, 786 F.3d 1039, 1046 (D.C. Cir. 2015). Voir G. Affaki et J. Stoufflet, note sous Morrison et al. v. National Australia Bank Ltd. et al., Chronique de droit bancaire international, Banque et Droit n° 136 mars-avril 2011, p. 28.
[34] Il n’était pas contesté que la loi chinoise sur le secret des affaires interdisait sous peine pénale la communication de ces éléments de preuve à l’étranger en dehors de l’Accord bilatéral de coopération judiciaire.
[35] Les trois banques visées par les subpoenas avaient l’État chinois comme actionnaire, quoique minoritaire.
[36] Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa, 482 U.S. 522, 543 n.27 (1987).
[37] Arrêt du 17 janvier 2019, SH v. TG, C‑168/17, ECLI:EU:C:2019:36.
[38] Dans l’affaire Maud v. The Libyan Investment Authority, [2015] EWHC 1625, portant sur l’interprétation de l’article 12 du Règlement (UE) n° 204/2011 du Conseil du 2 mars 2011 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Libye, la High Court avait écarté une demande du défendeur de soumettre une question préjudicielle à la CJUE.
[39] G. Affaki, « The duty to interfere: a new measure to prevent the payment of independent guarantees », Journal of International Banking Law [1991], vol. 6, n° 11, pp. 457-464 ; « Les garanties indépendantes sont-elles encore indépendantes ? Leçons de la crise du Golfe », Banque et Droit n° 33, 1994, pp. 3-12 ; Note sous Paris, 23 juin 1993, JCP-E, 1995, II, 735.
[40] A. Miron et A. Pellet, op. cit.
[41] Point 3.
[42] Décision 2011/137/PESC du 28 février 2011, JO 2011, L 58, p. 53.
[43] Règlement n° 204/2011, JOCE 58, 3 mars 2011, pp. 1-13.
[44] Règlement n° 45/2014, JOCE 16, du 21 janvier 2014, pp. 1-2.
[45] Règlement n° 2016/44, JOCE 12, du 19 janvier 2016, pp. 1-26.
[46] Arrêt CJUE, points 17-20.
[47] Règlement d’exécution n° 233/2011 du Conseil, du 10 mars 2011, mettant en œuvre l’article 16, paragraphe 2, du règlement n° 204/2011, JO 2011, L 64, p. 13.
[48] Règlement d’exécution n° 272/2011 du Conseil, du 21 mars 2011, mettant en œuvre l’article 16, paragraphe 2, du règlement n° 204/2011, JO 2011, L 76, p. 32.
[49] Arrêt du 29 juin 2010, E et F, C-550/09, EU:C:2010:382, point 69.
[50] Arrêts du 11 octobre 2007, Möllendorf et Möllendorf-Niehuus, C-117/06, EU:C:2007 :596, points 50 et 51 ; du 29 juin 2010, E et F, C-550/09, EU:C:2010:382, points 66 et 74, ainsi que du 21 décembre 2011, Afrasiabi e. al., C-72/11, EU:C:2011:874, points 39 et 40.
[51] Arrêt du 11 octobre 2007, Möllendorf et Möllendorf-Niehuus, C-117/06, EU:C:2007:596, point 56.
[52] Point 91.
[53] Point 77.
[54] Point 78.
[55] Point 86.
[56] Point 100.
[57] Sur l’émergence d’un modus vivendi entre les cours suprêmes nationales et la CJUE, voir notamment : S. Gervasoni, « CJUE et cours suprêmes: repenser les termes du dialogue des juges ? », AJDA 2019, p. 150.
