La société Natixis Asset Management (devenue Ostrum AM puis Natixis Investment Managers International – NIMI), société de gestion de portefeuille agréée par l’AMF, a conçu et commercialisé des fonds à formule destinés tant aux investisseurs institutionnels qu’aux particuliers. Ces fonds garantissaient le remboursement du capital à l’échéance, assorti d’une performance conditionnée par une formule financière indexée sur un panier d’actions ou un indice, reposant sur un double mécanisme : un actif détenu en portefeuille (garantie du capital) et un swap de performance conclu avec une contrepartie bancaire. Deux composantes ont cristallisé le contentieux : d’une part, la marge de structuration, constituée de l’écart entre les flux issus du swap et ceux versés à la contrepartie, et d’autre part, les commissions de rachat (4 % prélevés en cas de sortie anticipée). Ces éléments, d’abord inscrits à l’actif net, pouvaient ensuite être débités et transférés sur un compte de dette du fonds, voire réinjectés pour couvrir un déficit éventuel à l’échéance. Ce montage, critiqué comme réduisant artificiellement la valeur liquidative, posait la question du respect de l’obligation d’agir dans l’intérêt exclusif des porteurs et de l’exactitude de l’information délivrée. La Commission des sanctions de l’AMF a infligé à la société de gestion Natixis Asset Management une amende de 35 millions d’euros1 assortie d’un avertissement, pour des manquements concernant le respect de l’intérêt exclusif des porteurs et leur bonne information, découlant de prélèvements des commissions de rachat acquises aux Fonds et de dépassements des frais de gestion2.
Au regard de cette décision de sanction de l’AMF, l’association UFC-Que Choisir a engagé en 2018 une action de groupe sur le terrain de la responsabilité civile, sur le fondement des articles L. 623-1 et suivants du Code de la consommation, estimant que les manquements disciplinaires constatés par l’AMF constituaient également des fautes civiles préjudiciables aux porteurs.
Infirmant le jugement du 3 avril 2024 du tribunal judiciaire de Paris qui a déclaré l’action de l’UFC-Que Choisir irrecevable, la Cour d’appel procède à une interprétation extensive des conditions de recevabilité de l’action de groupe (I.) mais retient une approche restrictive du préjudice subi par les souscripteurs (II.).
L’article L. 623-1 du Code de la consommation dispose que l’action de groupe repose sur un manquement « légal ou contractuel ». La société NIMI soutenait que les griefs reprochés – relatifs aux commissions de rachat et à la marge de structuration – relevaient exclusivement de règles réglementaires (RGAMF, règlements européens) et non de la loi. La Cour rejette cette lecture restrictive, affirmant que la notion d’ « obligation légale » doit inclure l’ensemble des normes de droit objectif ayant valeur contraignante : lois, décrets, règlements, règlements européens. Ainsi, les manquements établis par la commission des sanctions de l’AMF et confirmés par le Conseil d’État – notamment à l’article L. 533-12 du CMF et à l’article 17.2 du règlement délégué (UE) 231/2013 – constituent bien des manquements légaux au sens de l’action de groupe.
La Cour d’appel considère que la gestion de fonds à formule constitue une fourniture de services au sens de l’article L. 623-1 du Code de la consommation : la gestion, même « passive », d’un fonds à formule constitue une véritable activité de service, dès lors qu’elle implique une organisation, une surveillance des valeurs et la délivrance d’une performance financière à l’échéance. L’obligation de la société NIMI ne peut être réduite à une simple obligation de payer. Par ailleurs l’article L. 623-1 1° du Code de la consommation vise un manquement commis « à l’occasion » de la « fourniture de services ». Il s’en induit que l’action de groupe, sous réserve qu’elle soit bien fondée, peut bénéficier aux consommateurs ayant souscrit aux fonds à formule dans le cadre de contrats d’assurance vie en unités de compte, alors même qu’ils ne sont liés contractuellement qu’à leur assureur.
La société NIMI plaidait l’irrecevabilité en invoquant l’hétérogénéité des situations : fonds liquidés ou transformés, sorties anticipées ou maintien jusqu’à l’échéance, dépassement de frais limité à 18 fonds sur 111... La Cour écarte cette argumentation : la condition de « situation similaire » n’exige pas l’uniformité des dommages, mais seulement l’existence d’un fait générateur commun. Ici, la captation indue par la société de gestion constitue cette cause commune. Il suffit que les consommateurs soient liés par une même relation juridique et affectés par le même manquement, même si leurs préjudices diffèrent en nature ou en intensité.
La question posée à la Cour d’appel était de savoir si les manquements sanctionnés par la commission des sanctions de l’AMF pour la perception de commissions de rachat dites « acquises aux fonds », et le prélèvement indu de marge de structuration, peuvent aussi constituer des fautes civiles. La Cour répond par l’affirmative : ils traduisent une violation du devoir de loyauté (art. L. 533-1 CMF) et du devoir d’information (art. L. 533-12 CMF), lesquels sont également des normes de comportement pouvant être civilement sanctionnées. Un même fait générateur peut ainsi entraîner à la fois une sanction administrative (AMF) et une responsabilité civile (réparation des investisseurs).
La Cour rappelle toutefois que le dommage né d’un défaut d’information s’analyse en une perte de chance « de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses »3. La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée4.
Les juges relèvent que l’association UFC-Que Choisir ne formule aucune prétention relative à une perte de chance et ne démontre pas que les porteurs pouvaient percevoir plus que la valeur liquidative garantie. Ils en déduisent dès lors, qu’en l’absence de préjudice indemnisable subi par les porteurs de parts des fonds à formule gérés par la société NIMI, cette dernière n’a pas engagé sa responsabilité à leur égard : l’association UFC-Que Choisir est déboutée de l’ensemble de ses demandes.
Les juges du fond n’ont pas tenu compte d’un considérant important formulé par la commission des sanctions et confirmé par le Conseil d’État : « Une fois atteint le taux maximum de frais de gestion indiqué dans les prospectus, NAM aurait dû faire bénéficier les porteurs de la Différence issue de la marge de structuration, plutôt que de se l’approprier »5. Le Conseil d’État a validé cette interprétation : « A l’échéance du fonds, si la valeur liquidative du fonds est supérieure à la valeur liquidative correspondant à la réalisation de la formule, chaque porteur a droit à ce que lui revienne sa quote-part de l’intégralité du revenu supplémentaire généré. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, la “formule” ne saurait être regardée comme déterminant le montant maximal de la rémunération à laquelle les porteurs de parts d’un fonds à formule ont droit... En estimant que ce reliquat aurait dû être rétrocédé au fonds et non servir, comme cela a été le cas, de rémunération complémentaire à la société de gestion, la formule, ainsi qu’il a été dit, ne constituant pas un maximum légal de rémunération, la commission des sanctions a fait une juste application du respect de la primauté des intérêts des porteurs précédemment rappelé 6. » Tenue d’agir dans le seul intérêt des investisseurs, la société de gestion doit en ce cas faire bénéficier collectivement les porteurs de ce reliquat. À défaut, le préjudice subi par les souscripteurs découle d’un manquement au principe de primauté de l’intérêt des porteurs et non d’un manquement au devoir d’information.
