Saisie par la Cour suprême de Hongrie d’une question préjudicielle portant sur l’applicabilité des exigences des directives OPCVM et AIFM relatives aux politiques et aux pratiques de rémunération des gestionnaires d’investissements, telles que transposées en droit hongrois, aux dividendes payés à des collaborateurs actionnaires, la CJUE juge dans un arrêt du 1er août 2022 qu’un paiement de dividendes peut relever des dispositions des directives OPCVM et AIFM relatives aux politiques et aux pratiques de rémunération, bien que les dividendes ne soient pas versés en contrepartie de services rendus par ces employés mais relèvent du droit de propriété de ces derniers en tant qu’actionnaires. La Cour interprète les directives OPCVM et AIFM afin de déterminer le champ d’application matériel des politiques et des pratiques de rémunération définies par ces textes. Ces politiques s’appliquent à tout paiement ou à tout autre avantage versé en contrepartie des services professionnels rendus par les employés des sociétés de gestion d’OPCVM ou des gestionnaires de FIA qui entrent dans le champ d’application personnel desdites politiques et pratiques. Selon la CJUE, ces dispositions s’appliquent au versement de dividendes « lorsque la politique de versement de ces derniers est de nature à inciter les employés concernés à des prises de risques nuisibles aux intérêts des OPCVM ou des FIA gérés par leur société ainsi qu’à ceux des investisseurs dans ceux-ci et à faciliter ainsi le contournement des exigences découlant de ces dispositions ».
La CJUE ne tranche pas le litige national : il appartiendra à la juridiction nationale de résoudre l’affaire conformément à la décision de la Cour. Cette décision lie, de la même manière, les autres juridictions nationales qui seraient saisies d’un problème similaire.
L’interprétation ainsi retenue par la Cour, conduisant à une applicabilité des politiques et pratiques de rémunération définies par les directives OPCVM et AIFM aux dividendes en cas de contournement de ces exigences réglementaires, est conforme à la réglementation européenne1 et aux Orientations relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, publiées en 2013 par l’ESMA. Le régulateur européen avait précisé « qu’il convient d’examiner les structures d’actionnariat et structures similaires : les dividendes ou les distributions similaires perçus par les actionnaires en tant que propriétaires de parts ou d’actions d’une société de gestion ne sont pas visés par les présentes orientations, sauf si le résultat effectif résultant du paiement de ces dividendes aboutit à un contournement de la réglementation relative à la rémunération applicable, toute intention de contourner ces règles étant sans objet à cette fin »2. En droit interne, l’AMF a déclaré se conformer aux orientations de l’ESMA relatives aux politiques de rémunération applicables aux sociétés de gestion d’OPCVM et de FIA3.
En procédant au versement de dividendes à ses salariés actionnaires, la société de gestion applique la réglementation du droit des sociétés, sans respecter les règles de fixation et de versement de rémunérations variables imposées par les directives OPCVM et AIFM portant notamment sur l’exigence d’un équilibre approprié entre les composantes variable et fixe de la rémunération globale, ainsi que sur les exigences de rétention et de report de paiement4. La non-application de ces règles ne signifie pas qu’il y a contournement de celles-ci. L’appréciation du contournement n’est pas subordonnée à la preuve d’une intention, par la société de gestion, de contourner les règles de fixation et de versement des rémunérations variables. La CJUE précise que la seule circonstance que les bénéfices d’une société de gestion soient influencés par les bénéfices réalisés par les OPCVM et FIA qu’elle gère « ne saurait en tant que telle suffire » à considérer que ses employés se risqueraient à prendre des décisions nuisant à la gestion saine et équilibrée des fonds et aux intérêts des investisseurs de ces fonds. Il convient plus précisément de vérifier s’il existe, entre (i) les bénéfices réalisés par les OPCVM et les FIA, (ii) les bénéfices réalisés par la société dont l’activité habituelle est la gestion d’OPCVM et de FIA et (iii) les montants versés par cette dernière à ses employés au titre de dividendes attachés aux actions détenues par ceux-ci dans ladite société, un lien tel que ces employés auraient un intérêt à ce que les OPCVM et les FIA réalisent, à court terme, les bénéfices les plus élevés possible.
La CJUE considère, à titre d’exemple, que le contournement serait caractérisé si une commission de résultat était versée par l’OPCVM ou par le FIA à la société concernée dès le dépassement d’un rendement cible durant une période de référence donnée et si cette commission était redistribuée, en tout ou partie, par cette société, sous forme de dividendes, aux employés concernés ou aux sociétés contrôlées par ceux-ci, indépendamment des résultats réalisés par l’OPCVM ou le FIA postérieurement à cette période et, en particulier, des pertes encourues par l’OPCVM ou le FIA.
Il en résulte que lorsque la politique de versement de dividendes incite à prendre des risques incompatibles avec les profils de risque, le règlement ou les documents constitutifs des OPCVM ou des FIA gérés par cette société ou ce gestionnaire, ou nuisibles aux intérêts de ces OPCVM ou de ces FIA et des personnes ayant investi dans ceux-ci, et facilite ainsi le contournement des exigences découlant des dispositions des directives OPCVM et AIFM relatives aux politiques et aux pratiques de rémunération, ce versement doit être soumis aux principes encadrant ces politiques et pratiques de rémunération. n
