Le sentiment peut exister parfois qu’il n’est désormais plus un procès qui ne se termine sans une saisine ou tentative de saisine de la Cour européenne des Droit de l’Homme. Dans le même ordre d’idées, du moins depuis qu’a été introduite en France la possibilité de la question prioritaire de constitutionnalité, on pourrait avoir le sentiment que plus un procès ne se déroule sans que soit invoquée une contrariété aux principes constitutionnels consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et une saisine du Conseil constitutionnel. Ce n’est certes pas exact en vérité ; en 2011, 124 questions prioritaires de constitutionnalité ont été jugées par le Conseil constitutionnel, le plus grand nombre, tandis qu’en 2024 elles n’étaient que 42, le nombre le plus faible. Il y aurait donc plutôt décrue. La tentation demeure cependant assez forte, manifestement, d’aller chercher dans les principes à valeur constitutionnelle un ultime argument de défense, y compris dans le cadre de litiges qui concernent la vie des affaires. Cela arrive du moins régulièrement, comme en témoigne un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 février 2025, qui était d’ailleurs saisie d’une double question prioritaire de constitutionnalité.
Ici ce sont les exigences de mentions applicables au cautionnement qui étaient mises en cause, celles que portait l’article L. 341-2 (devenu L. 331-1) ancien du Code de la consommation. Ce texte, au regard duquel doit être appréciée la validité des cautionnements souscrits avant 2002, par une personne physique, et par acte sous seing privé, au bénéfice d’un créancier professionnel, est destiné à permettre que l’on soit à peu près assuré que la caution a compris ce à quoi elle s’engage. À cette fin, il est imposé un formalisme lourd, on le sait, qui oblige la caution à écrire de sa main une certaine mention, longue, très précise, que prévoit la loi exactement, et qui doit précéder la signature de la caution. De fait, le risque que des erreurs aient été commises, plus ou moins volontaires, est forcément important. Or la sanction prévue est une nullité du cautionnement, et donc la perte par le créancier de tous ses droits contre la caution. En l’espèce, et pour commencer, le créancier voyait ainsi dans le dispositif qu’on lui opposait, et la possibilité de cette perte, une atteinte disproportionnée au droit au respect de ses biens, contraire à l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen1. Convenait-il de soumettre au Conseil constitutionnel le bien-fondé de cette analyse ? C’est la question qui se posait à la Cour de cassation. Rappelons en effet que les questions prioritaires de constitutionnalité ne peuvent remonter au Conseil constitutionnel que sur transmission de la Cour de cassation ou du Conseil d’État, auxquels est dévolu un rôle de filtre, et à la triple condition que la disposition visée soit applicable au litige ou à la procédure, que cette disposition (sauf changement de circonstances) n’ait pas été déjà déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, et que la question ne soit pas dépourvue de caractère sérieux2. Précisément, c’est sur ce dernier point que l’arrêt du 12 février 2025 livre une appréciation défavorable, qui conduit au rejet de la prétention du créancier. Selon la Cour de cassation, si la question posée ne présente pas un caractère sérieux, c’est que la nullité du cautionnement prévue par l’article L. 341-2 du Code de la consommation, en ce que le texte « requiert de la caution le respect d’un certain formalisme », « satisfait un motif d’intérêt général en poursuivant un objectif de protection de la partie qui s’engage afin de s’assurer qu’elle a eu connaissance certaine de la nature et de l’étendue de son obligation », d’abord, et, ensuite, « reste proportionnée à l’objectif poursuivi, n’étant pas appliquée lorsque ni le sens, ni la portée, ni, en conséquence, la validité de cette mention ne se trouve affectée par l’emplacement choisi pour apposer la signature de la caution ». Sur la base de cette motivation, la Cour dit qu’il n’y a pas lieu de renvoyer la question au Conseil constitutionnel.
Cette décision fera sans doute l’objet d’appréciations diverses.
Certains pourraient être tentés de reprocher à la Cour de cassation une indifférence à l’égard des droits fondamentaux, voire un abus de filtrage. La question de la place exacte de la signature par rapport à la mention est en effet assez triviale, de sorte que, en imposant un dispositif dans lequel la mention devra forcément précéder cette signature, la loi fait preuve d’une exigence rendue déraisonnable par la forte sanction encourue ; il n’est du moins pas totalement fantaisiste de le penser. Peut-être aurait-il donc fallu laisser le Conseil constitutionnel nous dire là-dessus son sentiment. La Cour de cassation et le Conseil d’État ont pour mission d’apprécier l’intérêt qu’il y a à saisir le Conseil constitutionnel, mais pas de juger à sa place au fond. Il peut sembler, en conséquence, que le contrôle doive être le plus léger possible.
D’un autre côté, il est vrai que la jurisprudence a su faire preuve d’une réelle retenue dans la sanction du défaut de place de la signature3. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle admis que le fait que la signature précède la mention plutôt que l’inverse reste indifférent si la mention est immédiatement suivie du paraphe (une signature simplifiée) de la caution4. La Cour de cassation a également admis que le cautionnement peut être considéré comme valable lorsque la signature a été apposée à côté de la mention, et non en dessous, pour la raison qu’il n’y avait matériellement plus de place à cet endroit, du bas de la page, après que la caution avait complètement rédigé la mention5. Il a même pu être admis que la présence de la signature avant la mention, et non après, n’invalide pas l’engagement lorsque la signature est entourée de crochets et suivie d’une flèche destinée à la « replacer » après la mention... Dans ces conditions, d’aucuns considéreront qu’il est tout de même très exagéré de prétendre encore que le dispositif auquel le cautionnement se trouve soumis, et qui n’est par ailleurs pas si difficile à respecter strictement, méconnaît fondamentalement le droit de propriété (d’une créance, en l’occurrence), droit qu’on ne peut d’ailleurs tenir pour une vache à ce point sacrée, quoi que puissent être les premiers mots de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Aussi bien, la Cour de cassation ne serait ici que dans son rôle qui, le plus souvent, ne peut de toute façon être exercé sans qu’elle se fasse (au moins un peu) juge constitutionnel6, du moins le juge des constitutionnalités manifestes.
C’est encore en restant certainement dans son rôle que la Cour de cassation écarte la deuxième question prioritaire de constitutionnalité transmise en l’espèce, comme à titre subsidiaire, à propos de l’article L. 341-2 du Code de la consommation toujours. Cette deuxième question était de savoir si l’ordonnance du 15 septembre 2021 qui porte réforme du droit des sûretés ne méconnaît pas le principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, en prévoyant que les actes de cautionnement consentis avant le 1er janvier 2022 restaient soumis à la loi ancienne (à savoir l’article L. 331-2 du Code de la consommation), tandis que, pour ce qui est de la mention manuscrite qu’ils doivent porter, les cautionnements sont désormais soumis à un article 2297 nouveau du Code civil.
Le grief, pour le coup, était clairement fantaisiste ; la Cour de cassation le relève, soulignant que « sous le couvert d’une atteinte portée au principe d’égalité entre créanciers », la seconde question « se borne à critiquer le principe de non-rétroactivité de la loi », principe justifié « par un motif d’intérêt général tenant à la sécurité juridique et à la prévisibilité de la loi applicable au contrat ». Sur ce point, la décision mérite à peine d’être commentée. Lorsque la loi évolue et que les conditions de validité d’un contrat s’en trouvent modifiées, l’antériorité d’un acte par rapport à cette évolution place ses parties dans une situation qui n’est évidemment pas celle de parties à un contrat qui n’aurait été passé qu’après le changement. Cette différence de situation étant parfaitement objective, elle suffit à justifier la différence de traitement, alors non discriminatoire, quoiqu’il y ait pu avoir amélioration de la situation, puisque l’on aura attendu exactement la même chose des uns et des autres, à savoir qu’ils respectent les dispositions légales applicables au jour de leur contrat.
Aussi bien, ce que l’on retiendra ici, c’est surtout l’opinion apparemment très positive que les créanciers bénéficiaires d’un cautionnement paraissent avoir de l’article 2297 du Code civil et des exigences nouvelles de mention manuscrite. Après tout, ce que réclamait le créancier n’était autre qu’une rétroactivité in mitius de la loi nouvelle, mais en dehors de la sphère du droit pénal, ce qui était un peu audacieux. n
