En vue d’améliorer la fiabilité et de faciliter la comparabilité des informations sur le caractère durable des investissements, le règlement (UE) 2019/2088 (ci-après « SFDR » ou « niveau 1 de SFDR »), impose aux acteurs des marchés financiers3 et aux conseillers financiers4 la publication d’informations précises et normées en matière de durabilité tant au niveau institutionnel, c’est-à-dire au niveau des entités elles-mêmes5 qu’au niveau des produits financiers6 qu’elles élaborent, distribuent ou conseillent. Il s’agit en particulier d’informations relatives à la prise en compte d’une part, des risques en matière de durabilité dans les décisions d’investissements et d’autre part, des principales conséquences négatives (ci-après les « PAI », ce sigle étant issu de l’anglais pour « Principal Adverse Impact ») des investissements sur les facteurs de durabilité que sont les questions environnementales, sociales et de personnel, le respect des droits de l’homme et la lutte contre la corruption et les actes de corruption7.
La publication d’informations relatives aux PAI est encadrée par des règles techniques visant à normer cette information, notamment par le biais de 64 indicateurs8 dont certains revêtent un caractère obligatoire. Le règlement SFDR impose également d’adapter les politiques de rémunération pour tenir compte de l’intégration des risques liés au développement durable et impose aux entités assujetties une transparence accrue à cet égard.
En outre, il prévoit des obligations d’informations liées aux produits financiers9, notamment pour les produits faisant la promotion des caractéristiques environnementales ou sociales (produits dits « article 8 ») et pour les produits poursuivant un objectif d’investissement durable (produits dits « article 9 »).
Ces exigences s’appliquent depuis l’entrée en vigueur le 1er mars 2021 du règlement SFDR. Depuis le 1er janvier 2023, leur mise en œuvre doit en outre être conforme aux précisions apportées par les normes techniques inscrites dans le règlement délégué (UE) 2022/1288 de la Commission du 6 avril 2022 et composant le niveau 2 de SFDR10.
Il convient de souligner que même pour le secteur financier français, dont les acteurs sont tenus depuis plusieurs années11 de fournir de l’information financière sur le caractère durable des décisions d’investissement, la complexité du cadre d’application du règlement SFDR représente un véritable défi, la compréhension des exigences ne cessant d’évoluer au rythme des divers éclaircissements, déclarations et orientations des autorités.
Les régulateurs européens ont bien pris la mesure des difficultés d’application et déploient des efforts importants pour clarifier le cadre européen de la finance durable12. Les AES continuent également à fournir des clarifications et des recommandations pratiques qui visent à faciliter la mise en conformité par les acteurs financiers et à permettre une meilleure comparabilité par les investisseurs finaux des produits d’investissement présentés comme durables13.
La Commission européenne contribue également à cet effort de clarification du règlement SFDR. Le 14 avril 2023, elle a publié une décision visant à répondre aux questions posées par les AES le 9 septembre 2022 sur l’interprétation de certains concepts clés posés par ce texte. La Commission a saisi l’occasion pour revoir et modifier ses précédentes réponses apportées, les 6 juillet 2021 et 13 mai 2022.
Pour mémoire, un certain nombre d’éclaircissements sur l’interprétation du règlement SFDR avaient déjà été fournis par les AES et la Commission européenne en mai et juillet 202214. Le 9 septembre 2022, les AES ont envoyé une liste de questions supplémentaires relatives à l’interprétation du règlement sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur financier15. Les questions ont porté sur la définition d’un « investissement durable » au sens de l’article 2 paragraphe 17 du règlement SFDR mais également sur l’interprétation de la condition de « contribution » en particulier en vue de clarifier la notion figurant à l’article 2(17) précité d’ « investissement dans une activité économique qui contribue à un objectif environnemental ou social ». Une demande d’éclaircissement de l’article 9(3) du règlement SFDR a par ailleurs été formulée pour ce qui concerne les produits qui ont un objectif de réduction des émissions de carbone. Deux autres questions d’interprétation ont été posées à propos, d’une part, de l’article 7(1)(a) du règlement SFDR qui a trait à la manière dont un produit financier « prend en compte » les PAI et, d’autre part, du seuil de 500 employés énoncé aux articles 4(3) et 4(4) du règlement SFDR.
Les réponses de la Commission européenne ont été en grande partie bien reçues compte tenu de la souplesse laissée au secteur financier qui craignait une interprétation plus prescriptive du niveau 1 de SFDR. Pour autant, cette souplesse saluée par certains, n’a pu être maintenue qu’au détriment des certitudes méthodologiques recherchées et défendues par d’autres acteurs (autorités de contrôle nationales16 ou encore gérants). Les réponses de la Commission semblent confirmer en effet que le règlement SFDR instaure un régime de transparence environnementale, sociale et de gouvernance, obligeant les acteurs qui y sont soumis à publier des informations liées à la durabilité mais sans imposer d’exigences minimales de classification des produits financiers présentés comme durables en termes d’impacts sur les facteurs ESG. Or, il convient d’admettre que cette approche pourrait contribuer à maintenir le flou sur la notion fondamentale d’« investissement durable » renforçant ainsi les défis de comparabilité pour les investisseurs finaux et les privant de certitude quant à la mesure de leur participation au financement d’une économie plus durable.
Dans l’ensemble, les points clés des réponses de la Commission portent sur la notion d’investissement durable, sur les produits financiers dits « article 9 » et sur les PAI.
Pour mémoire, l’article 2 paragraphe 17 du règlement SFDR introduit un concept large qui diffère sensiblement de la définition prévue par le règlement (UE) 2020/852 sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables (ci-après, le règlement sur la taxonomie des activités durables)17.
L’article 2(17) du règlement SFDR prévoit qu’un investissement durable est « un investissement dans une activité économique qui contribue à un objectif environnemental, mesuré par exemple au moyen d’indicateurs clés en matière d’utilisation efficace des ressources concernant l’utilisation d’énergie, d’énergies renouvelables, de matières premières, d’eau et de terres, en matière de production de déchets et d’émissions de gaz à effet de serre ou en matière d’effets sur la biodiversité et l’économie circulaire, ou un investissement dans une activité économique qui contribue à un objectif social, en particulier un investissement qui contribue à la lutte contre les inégalités ou qui favorise la cohésion sociale, l’intégration sociale et les relations de travail, ou un investissement dans le capital humain ou des communautés économiquement ou socialement défavorisées, pour autant que ces investissements ne causent de préjudice important à aucun de ces objectifs et que les sociétés dans lesquels les investissements sont réalisés appliquent des pratiques de bonne gouvernance, en particulier en ce qui concerne des structures de gestion saines, les relations avec le personnel, la rémunération du personnel compétent et le respect des obligations fiscales. »
S’agissant de la première question soulevée de savoir « si un investissement dans une entreprise qui exerce plusieurs activités économiques dont une seule contribue à un objectif environnemental ou social pourrait-être considéré comme “un investissement durable” au sens du règlement SFDR, en tout ou en partie », la Commission a déclaré que le concept d’investissement durable peut-être mesuré au niveau de l’entreprise détenue ou d’activités spécifiques et non exclusivement au niveau d’une activité spécifique, ce qui relèverait davantage de l’approche adoptée pour le règlement sur la taxonomie des activités durables. Il ne ressort pas clairement de sa réponse que la Commission ait également pris en compte les recommandations de la Plateforme européenne sur la finance durable18 exposées dans son rapport d’octobre 2022. Il ressortait notamment de ces recommandations portant sur les données et l’utilisation de la taxonomie19 que seule la part d’investissement durable réelle (par exemple 20 %) dans une entreprise bénéficiaire devrait pouvoir être considérée comme relevant d’un investissement durable au sens du règlement SFDR, en dépit de l’obligation pour l’entreprise de répondre entièrement aux exigences de DNSH20 et de bonne gouvernance prévue à l’article 2(17).
Par ailleurs, comme également précisé par la Plateforme européenne sur la finance durable dans le rapport précité, le règlement SFDR impose à l’investissement durable de contribuer à un objectif environnemental ou social sans le soumettre aux critères de contribution substantielle du règlement taxonomie. À cet égard, la Commission clarifie qu’il n’y a pas, pour les besoins d’application du règlement SFDR, d’exigences minimales concernant la contribution d’une activité à un objectif environnemental ou social. Les acteurs concernés doivent, selon la Commission européenne, procéder à leur propre évaluation et fournir les informations méthodologiques pertinentes.
Dans cette perspective, la définition d’investissement durable au sens du règlement SFDR devrait être suffisamment large pour permettre aux acteurs concernés de choisir et de définir un objectif environnemental ou social ainsi que de définir la méthodologie permettant de mesurer cette « contribution ». Comme précisé par la Plateforme européenne sur la finance durable dans le rapport précité, contrairement aux conditions de DNSH du règlement (UE) 2020/852 sur la taxonomie des activités durables, le test de DNSH du règlement SFDR fait référence à tout objectif environnemental ou social. Par conséquent, les acteurs soumis aux exigences du règlement SFDR doivent publier les informations relatives au respect par leurs investissements durables du principe du DNSH qui impose la prise en compte des indicateurs de PAI, et pour lesquels ils peuvent fixer des seuils ou des niveaux de tolérance particuliers. Relevons également à cet égard, que la plupart des PAI sont censés s’appliquer au niveau de l’entité contrairement à l’évaluation des conditions de DNSH du règlement taxonomie qui se situe quant à elle au niveau de l’activité économique.
S’agissant de la dernière question relative aux investissements durables qui font l’objet de plans de transition, la Commission réitère qu’il appartient aux acteurs concernés par les obligations de transparence d’évaluer si les investissements peuvent être de qualifiés durables en soulignant « qu’il revient aux entreprises d’assumer une responsabilité accrue envers les investisseurs ». La Commission poursuit en précisant que « se référer à un plan de transition visant à faire en sorte que l’ensemble de l’investissement ne nuise pas de manière significative aux objectifs environnementaux et sociaux à l’avenir pourrait à titre illustratif ne pas être considéré comme satisfaisant ».
La Commission a également clarifié le champ d’application de l’article 9, paragraphe 3, du règlement SFDR. Les AES ont soulevé trois questions concernant les produits financiers durables. Il s’agissait premièrement de déterminer si les produits indiciels qui suivent passivement un indice de référence aligné sur l’Accord de Paris (PAB) ou un indice de référence « transition climatique » (CTB), peuvent être réputés satisfaire la définition d’« investissement durable » au sens du règlement SFDR. La question suivante a porté sur les fonds ayant un objectif de réduction des émissions de carbone en vertu de l’article 9(3) du règlement SFDR et sur le point de savoir si ces fonds doivent suivre passivement les indices PAB/CTB de l’UE. Enfin, des précisions ont également été requises quant à l’interprétation de l’article 8 du règlement SFDR, en particulier en vue de savoir si ces fonds peuvent promouvoir la réduction des émissions de carbone en tant que caractéristique sans pour autant être classés comme relevant de l’article 9(3) du règlement.
S’agissant de la première question relative aux fonds qui suivent passivement un indice de référence aligné sur l’accord de Paris ou un indice de référence « transition climatique », la Commission considère qu’ils peuvent être classés comme relevant de l’article 9(3) sans pour autant soumettre les acteurs concernés à l’obligation de procéder à une évaluation distincte visant à examiner que chacune des composantes du portefeuille réponde bien à la définition d’« investissement durable » au sens de l’article 2(17) du règlement SFDR. La Commission précise que ces produits indiciels « sont réputés comporter des investissements durables au sens du règlement SFDR comme objectifs ». Cette interprétation sera probablement bien accueillie par le secteur financier.
Par ailleurs, les fonds qui poursuivent un objectif de réduction des émissions de carbone en vertu de l’article 9(3) du règlement SFDR peuvent également être gérés activement sous réserve que les investisseurs soient renseignés de manière détaillée sur la manière et les moyens mise en œuvre pour atteindre l’objectif de réduction des émissions de carbone en vue d’atteindre les objectifs à long terme de l’Accord de Paris.
Tout fonds géré activement au titre de l’article 9(3) devra également, selon la Commission, satisfaire l’exigence générale selon laquelle le fonds doit être entièrement investi dans des « investissements durables » mais ils n’auront pas à suivre passivement les PAB/CTB de l’UE.
Quant aux produits financiers qui « promeuvent » la réduction des émissions de carbone, ils peuvent être classés comme relevant de l’article 8 du règlement SFDR par opposition à l’article 9(3) mais les acteurs concernés devront s’assurer que les obligations de transparence du règlement SFDR sont respectées sans que les investisseurs soient induits en erreur sur la nature du produit financier présenté comme durable.
S’agissant de l’information relative à la prise en compte des PAI au niveau des produits financiers, les AES ont demandé à la Commission européenne si cette information devait uniquement concerner les métriques PAI ou si elle devait également porter sur les politiques et procédures mises en place pour atténuer les principales incidences négatives des décisions d’investissement. La Commission a confirmé que les informations relatives à la prise en compte des PAI doivent inclure une description des impacts négatifs mais également une description des procédures et politiques mises en place pour atténuer ces impacts.
Au nombre des efforts de clarifications fournis par les autorités européennes en matière de finance durable, on notera également la publication d’une consultation publique par les AES, deux jours avant la publication des réponses de la Commission européenne le 14 avril 2023. Par ce biais, les AES présentent une série de propositions qui visent à améliorer les modalités d’application du cadre posé par SFDR et en particulier, le cadre des « publications » concernant les PAI, et la liste des indicateurs des incidences négatives des décisions d’investissement sur les aspects ESG. Cette consultation devrait également contribuer à l’amélioration du cadre de transparence de la durabilité dans le secteur financier, en permettant la revue de points fondamentaux, comme la définition de l’investissement durable, la classification des fonds dits « Article 8 » et « Article 9 » et l’articulation entre le règlement SFDR et le règlement (UE) 2020/852 sur la taxonomie des activités durables. n
