Le Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) fut lancé par le Gouvernement le 23 octobre 2017 avec l’objectif louable de renforcer les entreprises tricolores pour leur permettre de mieux se financer, d’innover et d’exporter davantage. Après des travaux préparatoires complets et approfondis, le projet de loi fut présenté au Conseil des ministres du 18 juin 2018, déposé au bureau de l’Assemblée nationale dans la foulée, puis adopté en première lecture par cette même Chambre le 9 octobre 2018. Ce texte ne contenait alors aucune disposition visant à encadrer le démarchage des crypto-actifs. C’est le Sénat qui prit l’initiative des propositions qui se retrouvèrent à l’identique, ou peu s’en faut, dans le texte définitif de la loi. Avant de les présenter dans le détail (2.), nous dirons quelques mots du processus législatif qui a abouti à leur adoption le 22 mai 2019[1] (1.).
1. Le 15 janvier 2019, au cours de la première lecture du projet de loi « pour la croissance et la transformation des entreprises » devant la Commission spéciale du Sénat, le rapporteur de ladite Commission déposa un amendement[2] consistant à ajouter un nouvel article[3] au projet de loi.
1.1. Selon l’exposé des motifs qui l’accompagnait, « le présent amendement vise à interdire le démarchage […] en actifs numériques n’ayant pas obtenu l’agrément optionnel ou le visa facultatif de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Il s’agit ainsi de transposer le régime protecteur introduit par la loi dite “Sapin 2” pour protéger les épargnants non avertis de certains instruments financiers hautement spéculatifs et risqués, qui a aujourd’hui fait la preuve de son efficacité. L’objectif consiste à tenir le grand public à l’écart des offres non régulées, compte tenu de leur caractère hautement spéculatif et de la multiplication des cas de fraude. […] La mesure proposée au présent amendement concerne les seules offres non régulées. Elle se rapproche ainsi de la position récemment prise par Facebook concernant les plateformes, qui autorise désormais les publicités en faveur de certains prestataires pré-approuvés, en se fondant notamment sur l’existence d’un agrément au niveau nationaL. Elle répond également à une recommandation du rapport remis par Jean-Pierre Landau au Gouvernement, qui suggérait d’interdire le démarchage en ligne pour “les seuls acteurs de la cryptofinance ne s’étant pas conformés aux règles édictées par les régulateurs”. Encore faut-il préciser que l’objectif du présent amendement n’est pas d’interdire les offres non régulées, qui pourront toujours se dérouler en toute légalité, mais uniquement de veiller à ce qu’elles ne puissent pas être portées à la connaissance du grand public et restent confinées à un cercle d’investisseurs informés et dotés d’un appétit élevé pour le risque. »
1.2. Le 29 janvier 2019, au cours de la première lecture du projet de loi au Sénat en séance publique, le Gouvernement déposa un amendement[4] visant à apporter quelques retouches à l’article 26 bis B du projet de loi adopté quinze jours plus tôt par la Commission spéciale. Ce nouvel article 26 bis B, I ainsi modifié fut adopté par la Haute Assemblée, d’abord lors de sa séance publique du 29 janvier 2019 puis en séance plénière le 12 février 2019.
1.3. Les débats parlementaires relatifs à ce projet de loi se déroulant selon la procédure accélérée, une Commission Mixte Paritaire se réunit le 20 février. Toutefois ses travaux ne permirent pas de dégager un consensus entre les deux chambres sur un texte commun. Les débats reprirent donc en deuxième lecture devant chaque Chambre. Le texte revint ainsi devant l’Assemblée nationale, d’abord en Commission spéciale le 5 mars, puis en séance plénière le 7 mars. Lors de cette nouvelle lecture[5], l’article 26 bis B, I ne fut pas modifié[6]. Le projet de loi arriva ensuite devant le Sénat le 9 avril mais fut rejeté en bloc par l’adoption d’une question préalable. Aucune modification ne fut donc apportée au texte, plus particulièrement à la rédaction de l’article 26 bis B, I qui nous intéresse ici. Le projet de loi revint enfin devant l’Assemblée nationale le 11 avril pour la lecture définitive ; il fut adopté le jour même. Dans cette nouvelle version du texte, l’article 26 bis B fut renuméroté et devint l’article 87. Le projet de loi fut ensuite déféré devant le Conseil constitutionnel : l’avis qu’il rendit n’apporta aucun changement à la rédaction du nouveau régime du démarchage des crypto-actifs, contenue à l’article 87, I.
2. Les modifications apportées par cette loi au régime du démarchage bancaire et financier[7], pour les besoins du démarchage sur actifs numériques, sont bien plus larges que la simple interdiction de démarchage annoncée dans l’amendement déposé par le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat. Ces modifications touchent, pour les besoins du démarchage sur actifs numériques, à quasiment tous les aspects du régime du démarchage. Nous allons le voir dans les développements qui suivent.
2.1. Par son amendement du 15 janvier 2019, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa tout d’abord de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante[8] :
« 1° Après le 7° de l’article L. 341-1, sont insérés des 8° et 9° ainsi rédigés :
“8° La réalisation d’une opération sur un des actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1, notamment dans le cadre d’une offre au public de jetons au sens de l’article L. 552-3 ;
9° La fourniture par une des personnes entrant dans le champ d’application de l’article L. 54-10-3 d’un service sur actifs numériques au sens de l’article L. 54-10-2 ;” ».
Par l’adoption de cette première modification, la définition du démarchage bancaire ou financier se trouve ainsi élargie aux prises de contact non sollicitées en vue d’obtenir un accord du prospect sur les opérations ou services portant sur des actifs numériques. Il résulte par ailleurs de l’articulation de ces nouvelles dispositions avec l’interdiction de démarchage prévue dans la suite du même amendement (cf. 4° ci-dessous) que cet élargissement de la définition du démarchage ne concerne que les actifs numériques qui ne sont pas interdits de démarchage.
Par son amendement du 29 janvier 2019, le Gouvernement visait à apporter quelques retouches à cette nouvelle rédaction adoptée quinze jours plus tôt par la Commission spéciale. Selon la partie de l’exposé des motifs relative au démarchage (prévues au I de ce nouvel article), « le régime proposé est l’interdiction du démarchage pour les prestataires de services sur actifs numériques n’ayant pas obtenu l’agrément optionnel de l’Autorité des marchés financiers (AMF) et les émetteurs de jetons n’ayant pas reçu de visa de l’AMF ». En conséquence, dans le nouvel alinéa 9° de l’article L. 341-1, sont supprimés les mots « par une des personnes entrant dans le champ d’application de l’article L. 54-10-3 ».
La définition du démarchage bancaire ou financier vise ainsi les prises de contact non sollicitées en vue d’obtenir un accord du prospect sur des services portant sur des actifs numériques, quelle que soit la qualité de la personne qui se propose de fournir ces services.
2.2. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 2° L’article L. 341-3 est complété par des 7° et 8° ainsi rédigés :
“7° Les émetteurs de jetons ayant obtenu le visa prévu à l’article L. 552-4 ;
8° Les prestataires agréés dans les conditions prévues à l’article L. 54-10-5 ;” ».
Par l’adoption de cette deuxième modification, ces deux catégories de prestataires font désormais partie des professionnels habilités à recourir ou se livrer à l’activité de démarchage bancaire ou financier. Il résulte par ailleurs de l’articulation de ces nouvelles dispositions avec l’interdiction de démarchage prévue dans la suite du même amendement (cf. 4° ci-dessous) que ces deux nouvelles catégories de prestataires ne sont habilitées à recourir ou se livrer à l’activité de démarchage que pour des actifs numériques qui ne sont pas interdits de démarchage.
2.3. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa également de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 3° Au premier alinéa de l’article L. 341-8, après les mots : “la commercialisation”, sont insérés les mots : “d’actifs numériques, de services sur actifs numériques ou ;” ».
Par l’adoption de cette troisième modification, les actifs numériques ou les services sur actifs numériques peuvent ainsi être proposés au moyen d’un démarchage physique au domicile d’un particulier ou dans un lieu non destiné à la commercialisation, par un démarcheur titulaire d’une carte de démarchage. Il résulte par ailleurs de l’articulation de ces nouvelles dispositions avec l’interdiction de démarchage prévue dans la suite du même amendement (cf. 4° ci-dessous) que l’élargissement du champ du démarchage physique au domicile d’un particulier ou dans un lieu non destiné à la commercialisation ne concerne que les actifs numériques qui ne sont pas interdits de démarchage.
2.4. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa également de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 4° L’article L. 341-10 est complété par un 6° ainsi rédigé :
“6° Les actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1 du présent code, sauf lorsque l’activité de démarchage porte sur la fourniture d’un service sur actifs numériques au sens de l’article L. 54-10-2 par un prestataire agréé dans les conditions prévues à l’article L. 54-10-5 ou sur des jetons proposés dans le cadre d’une offre au public ayant obtenu le visa prévu à l’article L. 552-4 ;” ».
Par l’adoption de cette quatrième modification, les actifs numériques sont donc interdits de démarchage bancaire et financier, sauf pour les deux situations mentionnées, qui sont par conséquent comme deux exceptions à l’interdiction, à savoir le démarchage :
– pour la fourniture d’un service sur actifs numériques par un prestataire agréé ; ou
– sur des jetons proposés dans le cadre d’une offre au public ayant obtenu le visa.
2.5. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa encore de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 8° L’article L. 341-15 est ainsi modifié :
b) Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé : “Le premier alinéa du présent article ne s’applique pas aux personnes mentionnées aux 7° et 8° de l’article L. 341-3 lorsqu’elles se livrent à une activité de démarchage bancaire ou financier mentionnée au 8° ou au 9° de l’article L. 341-1” ».
Par l’adoption de cette cinquième modification, l’interdiction faite au démarcheur de recevoir des prospects des fonds ou valeurs ne s’applique ni aux émetteurs de jetons ayant obtenu le visa ni aux prestataires agréés, lorsqu’ils démarchent en vue d’obtenir un accord du prospect sur des opérations ou sur des services portant sur des actifs numériques. Dans ce cas, le démarcheur est par conséquent sorti du champ des sanctions prévues par l’article L. 353-2 (voir ci-dessous).
2.6. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa en outre de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 9° L’article L. 341-16 est ainsi modifié :
“b) Le III est complété par un 4° ainsi rédigé : 4° Au service de réception-transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers mentionné à l’article L. 54-10-2, ainsi qu’à la fourniture d’actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1” ».
Par l’adoption de cette sixième modification, le délai de rétractation ne s’applique ni au service de réception-transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ni à la fourniture d’actifs numériques.
2.7. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa également de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 9° L’article L. 341-16 est ainsi modifié :
c) Le IV est complété par un alinéa ainsi rédigé : “Pour toute personne se livrant à l’activité de démarchage bancaire ou financier définie au 8° ou au 9° de l’article L. 341-1, l’interdiction prévue au premier alinéa du présent IV s’applique dans les mêmes conditions et sous les mêmes réserves en vue de la fourniture du service de réception-transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers mentionné à l’article L. 54-10-2, ou d’actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1” ».
Par l’adoption de cette septième modification, en cas de démarchage bancaire ou financier réalisé en vue d’obtenir un accord du prospect sur les opérations ou sur les services portant sur des actifs numériques, le démarcheur ne peut recueillir ni fonds ni ordres de la personne qui a été démarchée en vue de lui fournir des actifs numériques ou un service de réception-transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers.
2.8. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa ensuite de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 11° L’article L. 353-1 est complété par un 6° ainsi rédigé :
“6° Le fait, pour toute personne se livrant à l’activité de démarchage bancaire ou financier définie au 8° ou au 9° de l’article L. 341-1, de recevoir des personnes démarchées des ordres ou des fonds en vue de la fourniture du service de réception-transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers mentionné à l’article L. 54-10-2, ou d’actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1, avant l’expiration du délai de quarante-huit heures mentionné au IV de l’article L. 341-16” ».
Par l’adoption de cette huitième modification, la sanction est de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.
2.9. Dans la suite de son même amendement, le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat proposa enfin de modifier le livre III du Code monétaire et financier de la façon suivante :
« 12° Au 5° de l’article L. 353-2, après les mots : “toute personne”, sont insérés les mots : “autre que celles mentionnées au second alinéa de l’article L. 341-15”, et après les mots : “des espèces, ”, sont insérés les mots : “des actifs numériques, ” ».
Il résulte de l’adoption de cette neuvième modification que, par coordination avec les modifications apportées à l’article L. 341-15, l’émetteur de jetons ayant obtenu le visa ou le prestataire agréé n’encourt pas les sanctions prévues par l’article L. 353-2 lorsqu’il reçoit d’un prospect des fonds ou valeurs à l’occasion d’un démarchage réalisé en vue d’obtenir un accord de ce prospect sur des opérations ou sur des services portant sur des actifs numériques.
2.10. Les modifications du livre III du Code monétaire et financier prévues par le rapporteur de la Commission spéciale du Sénat dans le reste de son amendement consistent en des dispositions de coordination et de mise en cohérence des textes[9]. Bien que d’un intérêt limité, nous les citons pour la bonne règle et dans un souci de complétude. Ainsi :
« 5° À la première phrase du premier alinéa de l’article L. 341-11, après les mots : “instruments financiers, ”, sont insérés les mots : “des actifs numériques, un service sur actifs numériques, ” ;
6° À l’article L. 341-13, après les mots : “instruments financiers”, sont insérés les mots : “, actifs numériques ” ;
7° L’article L. 341-14 est ainsi modifié :
a) Au premier alinéa, après les mots : “d’un service d’investissement”, sont insérés les mots : “ , d’un service sur actifs numériques”, et après les mots : “d’une opération sur instruments financiers,”, sont insérés les mots : “d’une opération sur actifs numériques, ” ;
b) À la seconde phrase du second alinéa, après les mots : “produits, instruments”, sont insérés les mots : “, actifs numériques, services sur actifs numériques” ;
8° L’article L. 341-15 est ainsi modifié :
a) Après les mots : “des effets de commerce, ”, sont insérés les mots : “des actifs numériques, ” ;
9° L’article L. 341-16 est ainsi modifié :
a) Au premier alinéa du II, le mot : “financier” est supprimé ;
10° À l’article L. 341-17, la référence : “et 5°” est remplacée par les références : “, 5°, 7° et 8°” ».
2.11. Il est par ailleurs à noter que les dispositions qui font l’objet du paragraphe II de l’amendement (et donc du nouvel article 87) ne sont pas abordées ici, dans la mesure où elles ne sont pas relatives au démarchage bancaire et financier des crypto-actifs mais aux règles de publicité prévues par le Code de la consommation[10]. n
[1] JO du 23 mai 2019.
[2] Amendement n° COM-538 déposé par M. Husson, rapporteur.
[3] Nouvel article portant le n° 26 bis B dans le projet de loi, puis renuméroté n° 87 dans le texte définitif.
[4] Amendement n° 947 présenté par le Gouvernement.
[5] Texte de la Commission spéciale du Sénat du 7 mars 2019 et texte adopté en séance plénière le 15 mars 2019.
[6] Seules deux modifications formelles sont à noter : le remplacement des deux occurrences de l’expression « de réception-transmission d’ordres » par « de réception et de transmission d’ordres ». Rien d’essentiel, comme on le voit.
[7] Pour une présentation de ce régime, voir Ph. Arestan, Démarchage bancaire ou financier & Conseillers en investissements financiers (CIF) – Aspects juridiques et pratiques, RB Édition, août 2017.
[8] Les dispositions qui suivent font l’objet du I de l’amendement.
[9] Cette deuxième série de dispositions est également prévue par le paragraphe I de l’amendement.
[10] Sur ce sujet, nous renvoyons la lecture à la nouvelle rédaction des articles L. 222-16-1 et L. 222-16-2 de ce code.
