Suite à la crise financière de la dernière décennie, l’intervention des États en vue de sauver leurs systèmes financiers s’est démultipliée. La banque[1], en tant qu’activité et en tant que secteur, se trouve au centre[2] de ces systèmes et subséquemment au cœur des interventions étatiques. Mais, en amont auxdites interventions, l’État agit par le droit pour prévenir les situations de crise les requérant. En effet, il soumet la banque à un ensemble de règles allant des conditions d’accès à la qualité de banque aux conditions d’exercice de l’activité bancaire. Parmi ces conditions, celles relatives à l’exercice de l’activité bancaire sont les plus volumineuses, tandis que celles concernant les conditions d’accès à la qualité de banque sont les plus déterminantes. D’un côté, ces conditions constituent des barrières juridiques à l’accès au marché bancaire et, de l’autre, elles contribuent à la qualification juridique de la « banque ». De plus, les conditions institutionnelles portées par ces règles passent à constituer des caractères communs à toutes les institutions bancaires. Ainsi se répercutent-elles sur les actes juridiques qu’elles entreprennent et sur l’architecture du système bancaire que les banques génèrent.
Ces conditions de l’agrément sont conçues de manière rigide et rigoureuse ou souple et adaptable, suivant la conception que se font leurs auteurs des banques objet de leurs règles. Par exemple, au vu des disparités juridiques et économiques entre ses États membres, ces conditions atteignent un haut niveau d’adaptabilité en droit de la communauté européenne. En droit suisse, elles sont remarquablement rigoureuses et protectrices des particularités du secteur bancaire national, tout en étant très libérales concernant les statuts juridiques que peut prendre une entité bancaire. En comparaison, le législateur marocain se montre moins flexible au niveau des conditions de l’agrément. Le présent article a pour objet de démontrer cette idée. Cela sera réalisé à travers leur analyse, suivie d’une évaluation critique à la lumière du droit comparé.
Une telle étude est nécessaire en droit marocain, au vu des intérêts théoriques et pratiques indéniables qu’elle soulève[3], ainsi que du processus de réforme que connaît dernièrement le droit bancaire au Maroc[4].
I. Analyse des conditions de l’agrément bancaire en droit marocain
En ce qui suit, nous analyserons les conditions de l’agrément en les classant en fonction des catégories et concepts juridiques auxquels elles ont trait.
1. L’institution
1.1. Éléments juridiques
• Le statut juridique
L’article 35 de la loi n° 103-12 prévoit que les institutions demandant l’agrément bancaire peuvent avoir le statut juridique de société anonyme à capital fixe. Ce même article ouvre aux banques la possibilité de disposer du statut juridique de coopérative à capital variable. Cependant, cette ouverture est bloquée. En effet, le législateur met en suspend son application en les excluant du champ d’application de la loi n° 112-12 relative aux coopératives. Cette exclusion n’était pas prévue par le projet de loi bancaire avant son passage par le parlement. En raison de cet amendement, l’introduction des coopératives bancaires se trouve conditionnée par l’adoption d’un texte législatif qui viendrait en fixer un régime juridique spécial.
• Les appartenances économique et juridique
Nous entendons par « l’appartenance économique » l’insertion dans un groupe financier et/ou à la soumission directe ou indirecte au pouvoir d’une autre institution. Nous entendons par « l’appartenance juridique » la réglementation à laquelle est assujettie la banque, déterminée par son siège social.
Au niveau de l’appartenance économique, l’institution demanderesse, ses dirigeants et apporteurs de capitaux doivent, tous, exposer leurs relations économiques et professionnelles à d’autres institutions financières. Le législateur et surtout Bank Al-Maghrib[5] (BAM) veillent à éclaircir toutes les informations qu’ils jugent utiles à la détermination du(es) détenteur(s) du pouvoir[6] au sein de l’institution bancaire. Le caractère sensible de ces « appartenances » est plus apparent après l’obtention de l’agrément. En effet, même une banque dûment agréée et exerçant son activité doit présenter une demande de renouvellement de l’agrément lorsque ces appartenances sont modifiées.
1.2. Capital et pouvoir au sein de l’institution
• Répartition du capital et du pouvoir entre actionnaires
BAM contrôle des éléments personnels, professionnels et commerciaux concernant les détenteurs du capital et/ou du pouvoir, de même que ceux l’exécutant[7]. Il s’agit ici des administrateurs et des « apporteurs de capitaux »[8], en l’occurrence les actionnaires détenant une quotité de 5 % ou plus du capital[9]. En effet, mises à part les informations concernant leurs compétences professionnelles[10], la globalité des informations requises des administrateurs est exigée des actionnaires détenant 5 % ou plus du capital.
Cela ne se conforme pas au principe de la primauté du capital devant la personne de celui qui l’apporte. La conception institutionnaliste de la SA est mise à l’écart, laissant place à l’intervention du régulateur. Ainsi, l’objectif poursuivi par les apporteurs de capitaux à travers la création de la banque et leurs intérêts dans cette création doivent être exposés et circonscrits[11].
• Contrôle institutionnel à travers le capital, l’actif et le passif
D’autres règles concernant le capital sont à considérer. Tout d’abord elles en fixent le montant global, visant ainsi à assurer la stabilité financière et la résistance de l’institution bancaire face aux chocs économiques. Le capital de la banque, intégralement et effectivement libéré[12], doit être au minimum de 200 millions de dirhams marocains[13]. Le montant susmentionné est aussi exigé comme dotation minimale affectée aux succursales, les rendant presque aussi coûteuses en capital que la création d’une banque à part entière.
Par ailleurs, en vue d’assurer cette stabilité économique, l’actif de la banque doit effectivement et à tout moment excéder le passif exigible d’un montant comprenant le capital ou dotation minimum, les réserves et d’autres éléments pouvant être assimilés auxdits capital ou dotation. Cependant, les valeurs non sûres et/ou attachées à d’autres établissements crédit sont exclues du calcul de ce montant.[14] Cette règle n’est pas assimilable aux ratios prudentiels. Plutôt, son respect constitue une condition de l’accès à l’exercice de la profession bancaire et de l’obtention de la qualité de « banque ».
1.3. Gouvernance, administration et organisation
• Organes d’Administration
Parmi les conditions de l’agrément, celles relatives à la gouvernance sont sans doute les plus volumineuses. La gouvernance étant entendue, ici, dans le sens large du terme et non dans les sens adopté par BAM dans la circulaire étudiée. Ces conditions s’étendent de celles concernant la direction et l’administration de l’institution aux mesures de prévention et de maîtrise des risques, en passant par l’organisation de l’entreprise bancaire.
La composition du conseil d’administration ou du directoire selon le cas, doit être fixée et communiquée à BAM dans le cadre des renseignements transmis pour l’obtention de l’agrément. Trois comités doivent être constitués au sein du conseil d’administration ou de surveillance : le comité d’audit, le comité chargé du suivi du processus d’identification et de gestion des risques[15] et le comité de rémunération et de nomination.
• Les institutions présentant des produits financiers participatifs[16]
Toute institution demandant l’agrément pour la présentation de contrats/produits de financement participatif doit joindre à sa demande d’agrément une note décrivant le dispositif « mis en place en vue de s’assurer de la conformité aux avis du conseil supérieur des Ouléma »[17].
Lorsque la demande d’agrément comprend la réception des dépôts d’investissements prévus par l’article 55 de la loi n° 103-12, la banque doit mettre en place un « processus de protection des droits des titulaires de comptes d’investissement et l’expertise et ressources allouées à cela »[18]. Elle doit aussi prévoir et adopter un processus d’identification et de gestion des conflits d’intérêts pouvant naître entre les titulaires de dépôts d’investissement et les actionnaires ; les uns visant à maximiser les profits qui leur seront éventuellement versés par la banque, les autres visant à maximiser les profits gardés dans la banque puis, éventuellement versés sous forme de dividendes.
L’exigence de ce processus est remarquable en ce sens qu’elle révèle la particularité la plus signifiante des contrats financiers participatifs. Enlevant toute certitude concernant les prestations des parties, ces contrats se caractérisent par un niveau de contingence qui laisse la voie ouverte devant les éventuelles manœuvres des parties visant à diminuer leurs prestations. Dans ce contexte, l’asymétrie de l’information et le pouvoir des actionnaires risquent de déséquilibrer la balance en leur faveur.
• Les administrateurs
Le pétitionnaire de l’agrément doit transmettre certaines informations à BAM. Il s’agit des extraits des casiers judiciaires de ses administrateurs, leurs relations commerciales à d’autres institutions, leur formation, leur passé professionnel et leurs activités exercées en concomitance avec l’administration de la banque.[19] Ces informations sont censées permettre à BAM d’évaluer leurs compétences, leur « honorabilité »[20] et les éventuels conflits d’intérêts qu’ils pourraient rencontrer lors de l’exercice de leurs fonctions.
Au-delà de la transmission de ces informations, les administrateurs font l’objet d’autres règles. En effet, des administrateurs indépendants doivent être désignés au conseil d’administration ou de surveillance[21]. Leur nombre varie entre un administrateur un maximum d’un tiers des administrateurs[22]. En vue d’établir un minimum de professionnalisme et de neutralité dans l’administration de la banque, les administrateurs indépendants sont placés dans les comités d’audit et de prévention et gestion des risques.
Indépendants ou non, il leur est interdit d’exercer les mêmes fonctions dans d’autres établissements de crédit ; et ce, indépendamment des voies juridiques par lesquelles l’administrateur est nommé, même s’il l’est par délégation. Toutefois, cette interdiction n’est pas étendue aux sociétés de financement ni aux institutions dans lesquelles la banque filialise des activités qu’elle est autorisée à réaliser elle-même.
Ces différentes règles ont en commun le fait qu’elles visent à limiter l’impact du court-temisme actionnarial sur l’administration et à prévenir les ententes anticoncurrentielles et collusions d’administrateurs contre leurs propres banques.
Dans sa poursuite de ces objectifs, la circulaire n° 5/W/15 du wali (gouverneur) de BAM précise le sens qu’il assigne à des concepts clé comme « l’honorabilité » des administrateurs et les « conflits d’intérêts ». La même chose ne peut être dite des « compétences professionnelles ».
La publication des décisions de BAM et des arguments avancés dans celles-ci – à l’image des décisions judiciaires – aurait sans doute permis de circonscrire les raisons de BAM et le raisonnement qu’elle adopte dans ses décisions. Mais, aucune publication de la sorte n’est réalisée. Certes, en cas de refus de sa demande, le législateur oblige BAM à présenter une décision dûment motivée à l’institution demandant l’agrément mais cela ne rend pas plus transparent le processus décisionnel de BAM en la matière. En conséquence, elle garde un certain degré de libre arbitre[23].
1.4. Prévention et gestion des risques
Au niveau de la gestion des risques, la banque doit prévoir un dispositif allant de leur identification à leur gestion et suivi. De plus, doivent être établis les scénarios des éventuelles crises et les plans prévus pour la sortie de celles-ci et communiqués à BAM. D’autres dispositions prévoient des obligations servant à la maîtrise et au contrôle des risques. Les dispositifs des contrôles interne et externe de la banque et éventuellement de la maison mère rentrent dans ce cadre.
1.5. Projet d’entreprise de la banque
Dans sa demande de l’agrément, l’institution demanderesse doit couvrir les activités qu’elle compte réaliser, les extensions planifiées, ainsi que les moyens dont elle dispose et qu’elle prévoit de dédier à la réalisation dudit projet. En plus, elle doit présenter son plan stratégique au cours des cinq prochaines années. Le plan doit être basé sur une excellente connaissance du marché : la clientèle visée, les parts de marché ciblées, les politiques commerciales et de communication adoptées de même que les plans de développement de son réseau à même de permettre la réalisation de son projet d’entreprise. Dans cet ordre d’idées, la banque doit aussi présenter les prises de « participations envisagées dans d’autres entreprises » [24] et, notablement, dans d’autres établissements de crédit.
Les moyens humains, techniques et informatiques, notamment le(s) logiciel(s) informatique(s) dont elle dispose ou compte mettre en œuvre dans le cadre de la gestion de son entreprise bancaire doivent être connus. Aussi, doivent être précisés les activités externalisées et les types de contrats qu’elle compte adopter pour l’exécution de tâches déterminées (contrat de travail, mandat, ou autres). Le calendrier de réalisation de son projet doit aussi être dûment présenté.
Les banques demandant l’agrément pour la réception de dépôts d’investissement, doivent présenter à BAM leurs stratégies et politiques d’investissement desdits dépôts. Le degré de précision et des détails présentés dans la demande d’agrément sera sans doute influent sur la décision de BAM. Toutefois, celle-ci omet toute précision concernant ses attentes.
L’institution doit aussi présenter les indicateurs prudentiels qu’elle adopterait dans la réalisation de son plan, une fois l’agrément délivré. Cela implique la vérification de son aptitude à respecter les règles prudentielles. En fonction de la rigueur des critères adoptés dans la pratique par BAM dans sa vérification, la présente règle pourrait impliquer l’extension du domaine des normes prudentielles prévues par la loi au domaine de l’agrément. Mais, là aussi, BAM ne précise pas ses attentes.
II. Évaluation critique des règles
Au vu de ces analyses, les règles marocaines paraissent refléter une conception unique de la banque. Ce cadre juridique rigoureux et rigide impliquerait la diminution du pouvoir discrétionnaire de la banque centrale. En ce qui suit, nous évaluerons dans quelle mesure cela se passe en comparant la synthèse de ces règles à celle de règles équiparables en droit suisse.
1. Rigidité des règles et de la conception de la banque
Dans les conditions de l’agrément, trois catégories de conditions priment devant le reste : le statut juridique, le capital et le pouvoir. Ces conditions qui façonnent le plus l’entité bancaire, connaissent des différences remarquables entre le droit marocain et le droit suisse.
1.1. La forme juridique de la banque : du monolithisme marocain au dynamisme suisse
En droit marocain, la banque ne peut être qu’une société anonyme ou une coopérative. Mais les coopératives bancaires ne peuvent être créées en l’absence d’une loi spécifique. Dans ce contexte la conception de la banque comme une société anonyme prime, ce qui se reflète dans la terminologie adoptée au niveau des dispositions relatives à l’agrément bancaire : l’absence de toute référence à des concepts du droit des coopératives au profit de concepts comme « actions » et « actionnaires ».
Cela contraste avec la situation dans la loi bancaire suisse[25] qui régit les banques, les banquiers privés et les caisses d’épargne. Ici l’élément le plus notable est l’inclusion des banquiers privés, qui sont des banques contrôlées par des personnes indéfiniment responsables. En ce qui concerne les banques personnes morales, seuls sont exclus les corporations et établissements publics[26]. La banque peut prendre la forme d’une société commerciale, coopérative, mutuelle, association, etc.
Les différents statuts juridiques du banquier privé et de la banque personne morale gardent leurs particularités. Cela ne pose aucun problème prudentiel pour deux raisons principales. D’un côté, la responsabilisation indéfinie fit ses preuves au long de l’histoire en tant que garantie de la bonne conduite des banquiers privés et du remboursement de leurs déposants[27]. De l’autre côté, les règles prudentielles modernes viennent systématiquement s’additionner auxdites particularités pour assurer la stabilité de l’entité bancaire.
Toutefois, l’ouverture de l’activité bancaire à ces différents statuts juridiques risque de rendre la profession bancaire accessible à différentes strates sociales. Cela risque de favoriser son exercice sans autorisation. Dans ce cadre, le législateur étend le champ d’application de la loi et du contrôle de la FINMA en adoptant une conception large des activités bancaires[28].
1.2. Le capital et dotation minimums
La réglementation marocaine impose un capital ou une dotation minimal(e) de plus de dix-huit millions d’euros. En droit suisse, ce minimum atteint huit millions d’euros. La différence d’un peu plus de dix millions d’euros reflète la conception que se fait le wali de BAM de l’institution bancaire.
Ce montant joue un rôle prudentiel indéniable. Sa sauvegarde constitue la seule garantie fiable pour les déposants. Mais, tandis que le droit marocain assure l’accomplissement de cette fonction en imposant un capital minimum élevé uniforme, le droit suisse établit un capital minimum nettement inférieur tout en réservant à la FINMA la possibilité de l’élever dans des cas où la nature et la quantité des risques pris par la banque l’imposent. Ainsi, le souci prudentiel du législateur suisse est reflété par l’octroi à la FINMA d’un domaine d’intervention et d’un pouvoir d’appréciation notablement grands.
1.3. Le pouvoir au sein de la banque et son administration
Le pouvoir au sein de la banque est entouré d’un ensemble diversifié de règles. La première catégorie de ces règles vise le détenteur de parts importantes dans la banque. La seconde se focalise sur les personnes qui administrent la banque et sur la structure organisationnelle à travers laquelle elles font cela. À ce niveau, nous relevons l’existence d’une préoccupation partagée par les auteurs des réglementations suisse et marocaine : la prise de décisions dans l’intérêt de la banque.
Les règles visant à concrétiser ce but couvrent la quantité et qualité des informations requises ainsi que les concepts et types de règles imposées.
La réglementation marocaine impose le contrôle des actionnaires détenant une quotité de capital supérieure à 5 %, qu’elle dénomme « apporteurs de capitaux ». En droit suisse, un contrôle similaire est imposé à tout détenteur d’une « participation qualifiée »[29]. Celle-ci existe lorsqu’un actionnaire détient directement ou indirectement au moins 10 % du capital ou des droits ainsi que lorsque toute autre personne peut disposer « d’une influence notable sur la gestion de la banque »[30]. Contrairement au droit marocain, le droit suisse se focalise sur l’influence sur la banque. Ainsi, ne requiert-il que la capacité d’exercer une influence notable pour imposer son contrôle.
De même, les déclarations imposées au détenteur d’une participation qualifiée en droit suisse sont nettement moins rigoureuses et exhaustives que celles qui sont imposées à l’apporteur de capitaux[31]. Toutefois, il est requis des détenteurs de participations qualifiées de présenter la garantie que leur influence d’affecter négativement la gestion de la banque. Le sens donné au terme « garantie » n’est pas précisé et son interprétation est laissée entre les mains de la FINMA. Rien ne laisse entendre que le législateur marocain réserve à BAM ce degré de libre arbitre.
En comparaison aux informations requises des apporteurs de capitaux, celles qui sont requises des administrateurs sont plus rigoureuses. Elles incluent leurs rapports avec d’autres institutions, leur honorabilité et surtout leurs compétences professionnelles[32]. De plus, elle impose l’inclusion d’administrateurs indépendants et de comités spécialisés, afin de renforcer la surveillance des activités de direction.
Par ailleurs, en plus des informations exigées des détenteurs de participations qualifiées, la réglementation suisse requiert des administrateurs/gérants de disposer d’une « bonne réputation et présenter toutes garanties d’une activité irréprochable »[33]. Ces termes imposent l’intervention de la FINMA par son pouvoir d’appréciation. Concernant les banquiers privés, le mode d’organisation de leur établissement doit être déterminé dans leur contrat de société ou dans un règlement[34].
Les organes spécifiques à la direction, à la surveillance et au contrôle sont obligatoires en fonction de la taille de la banque. De cette manière, la prévision d’organes de gestion spécialisés n’est pas systématique. Elle est conditionnée et justifiée par son intérêt pour la banque et les externalités qu’elle génère.
Résultat de cette flexibilité juridique, le secteur bancaire suisse est constitué d’environ 400 banques, avec une diversité institutionnelle remarquable. Cela n’implique pas de sacrifier la solidité des institutions ni leur contribution au financement de l’économie.
2. Interventionnisme de l’autorité de régulation
Concernant l’intervention des autorités de régulations étudiées, un constat principal est relevé à l’analyse des conditions de l’agrément dans les législations marocaines et suisses : plus le pouvoir réglementaire de l’autorité de régulation augmente, moins son pouvoir d’appréciation est requis.
2.1. Pouvoir réglementaire du régulateur
• Prépondérance du pouvoir réglementaire de BAM
La FINMA est omniprésente et dispose d’un grand pouvoir d’appréciation ; ce qui n’est pas le cas de BAM, qui dispose d’un pouvoir d’appréciation relativement réduit, qui est de plus moins requis. Toutefois, le pouvoir de BAM n’est véritablement circonscrit que par ses propres circulaires. La loi ne fixe aucun coefficient prudentiel, montant de capitaux minimaux, ou autre information détaillée. Elle en charge BAM. Ainsi, si ce pouvoir d’appréciation est moins requis de BAM que de la FINMA, c’est parce que BAM règle ex ante la majorité des situations requérant son exercice. Cela contribue à la rigidité des règles de la même manière qu’il favorise leur transparence et la prévisibilité subséquente des procédures. Mais, ce n’est définitivement pas un signe d’un degré d’arbitraire inférieur par rapport à la FINMA.
De plus, en usant de ce pouvoir réglementaire, BAM génère quelques questions théoriques et pratiques qu’il importe d’étudier.
• Implications
En droit bancaire marocain, la loi bancaire prévoit des règles abstraites que le wali de BAM concrétise systématiquement par ses circulaires, adoptées par arrêté du ministre de tutelle. Cette double qualité de texte d’une autorité de régulation et arrêté ministériel, crée une certaine confusion. Ainsi, on ne saurait par exemple si l’opposer aux tiers ou pas. Sur ce point, les tribunaux marocains penchent vers la non-opposabilité, tant aux tiers par la banque[35], qu’à la banque par le client[36], considérant qu’il s’agit d’un texte applicable exclusivement par BAM dans son secteur. Bien que nous soyons de ce point de vue, nous considérons que les points traités dans les circulaires de BAM devraient être rétrécis au profit de textes réglementaires d’un rang supérieur et de nature moins confuse, particulièrement lorsqu’il s’agit de règles aussi importantes que les conditions de l’agrément.
Cela est justement le cas des textes de la FINMA, qui en matière bancaire doivent se conformer à l’ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne du 30 avril 2014 (État le 1er août 2017) RO 952.02 en plus de la loi bancaire suisse. Ces textes se limitent à déterminer l’interprétation qu’adopte la FINMA lors de son application dudit cadre juridique.
2.2. Pouvoir d’appréciation et prépondérance du régulateur
Le pouvoir d’appréciation dont est dotée la FINMA ressort lorsqu’on analyse le nombre de termes flous qui requièrent automatiquement l’exercice dudit pouvoir. C’est le cas des « garanties » requises, de l’activité « irréprochable » ou de la pratique d’une gestion prudente et « saine », etc. Au vu de cela, l’exercice de ce pouvoir est clairement plus sollicité de la FINMA qu’il l’est de BAM.
Mais ce constat trouve des exceptions, notamment en ce qui concerne l’expansion de banques nationales à l’étranger. Au Maroc, elles doivent demander l’agrément de BAM. En droit suisse, il suffit d’informer la FINMA. A contrario, les règles augmentent et la marge de manœuvre de la FINMA s’agrandit au niveau de l’accès de banques étrangères au marché bancaire suisse, puis au niveau de l’accès d’une banque faisant partie d’un groupe ou conglomérat financier. Le régulateur suisse évalue la situation du demandeur de son autorisation, notamment ses rapports avec des banques étrangères. Lorsqu’elle est en face d’un groupe ou conglomérat financier, elle contrôle les relations de la banque avec les membres du groupe[37]. Sur ce dernier point, son contrôle s’assimile à celui des régulateurs de bancaires de la communauté européenne, imposé par sa réglementation[38]. Mais il ne trouve pas d’éco en droit marocain, ce qui, reflétant sa propension à favoriser ces groupes, se répercute clairement sur la réalité de la sphère financière marocaine.
• L’octroi et le retrait de l’agrément bancaire
Dans sa décision d’agrément, BAM peut remplacer la qualité juridique requise par celle qu’elle considère adéquate. Sa décision est publique lorsqu’elle est positive et privée dans le cas contraire. Ainsi, elle est omniprésente dans la procédure d’octroi de l’agrément. De plus, en cas de retrait de celui-ci, elle radie la personne morale concernée de sa liste des établissements de crédit et l’interdit d’en exercer les activités.
Mais, en droit suisse, les conséquences du retrait de l’autorisation sont plus extrêmes : la FINMA ordonne la dissolution de la personne morale et la radiation de la personne physique du registre de commerce.
Ces effets mettent davantage en lumière l’interventionnisme de BAM et surtout de la FINMA ainsi que le caractère essentiel de l’agrément bancaire, pièce angulaire du « monopole bancaire ».
La réglementation marocaine traitant des conditions d’agrément reflète une démarche priorisant la solidité financière et organisationnelle des banques et la prévisibilité et clarté des procédures. Cela rentre dans le cadre d’une politique étatique existant depuis des décennies visant à établir des banques fortes. Résultat de cette politique, trois acteurs bancaires disposent aujourd’hui d’environ 70 % des parts du marché bancaire national et se filialisent à l’étranger.
Par ailleurs, vu la rigidité des règles, résultant de cette politique, sont exclues les entités bancaires dont les affaires sont peu importantes et probablement moins risquées, ou qui prennent des formes juridiques non orthodoxes. Mais, même si ces formes étaient admises, il leur serait difficile de garder leurs particularités socio-économiques, tant que les règles qui leur sont imposées, dès l’octroi de l’agrément, sont conçues pour la banque classique prenant la forme de société anonyme.
[1] Nous visons ici « la banque » prévue par l’article 12 de la loi n° 103-12, qui sous réserve de l’agrément de la banque centrale, peut exercer toutes les activités des établissements de crédit : collecte de l’épargne, crédit, émission des moyens de paiement et leur gestion.
[2] Diverses études de différentes disciplines se joignent pour signaler cette centralité de la banque. Pour une perspective économique sur ce point, voir : S. Rönnqvist et P. Sarlin, « Bank Networks from text : Interrelations, Centrality and Determinants », European Central Bank, janvier 2016, n° 1867 ; Dans la région MENA, voir : C. Henry et R. Springborg, Globalization and the Politics of Development in the Middle East, coll. « The contemporary Middle East 1 », New York, Cambridge University Press, 2010. Une étude de sociologie économique en aborde les spécificités au Maroc : M. Oubenal, « Crony Interlockers and the Centrality of Banks : The Network of Moroccan Listed Companies », The Economic Research Forum, décembre 2016, Working Paper 1066. Par ailleurs, pour une étude approfondissant l’explication théorique de cette centralité, voir : B. Carruthers et G. Ariovich, Money and Credit : A Sociological Approach, Angleterre : Polity Press, 2010. La théorie juridique de Katharina Pistor est construite adopte comme fondement cette centralité : K. Pistor, « A Legal Theory of Finance », Journal of Comparative Economics, vol. 41, n° 2, 2013, pp. 315-330.
[3] Certaines de ces questions ont été traitées dans des études économiques qui ont cherché à déterminer leur impact notamment sur la concurrence dans le secteur bancaire. Voir : Conseil de la concurrence, « Réalisation d’une étude sur la concurrentiabilité du secteur bancaire », Premier Ministre, Royaume du Maroc, mars 2013, p. 38 ; S. Benazzi et I. Rouiessi, « Analyse de la concurrence bancaire au Maroc : Approche de Panzar et Rosse », Bank Al-Maghrib [En Ligne], document de travail n° 1, septembre 2017, disponible sur : http://www.bkam.ma/content/download/537373/5660379/version/1/file/Document+1-Analyse+de+la+concurrence+bancaire+au+Maroc++Approche+de+Panzar+et+Rosse.pdf, p. 9. Étant de nature économique, ces études se limitent à les citer et en étudier l’impact pratique dans le meilleur des cas. Elles n’abordent pas les particularités juridiques de chacune desdites conditions.
[4] L’année 2015 marque la date d’adoption de la d’une nouvelle loi bancaire : la loi n° 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés. Elle fut suivie par le premier texte réglementaire spécifique aux conditions de l’agrément : la circulaire n° 5/W/15 du wali de Bank Al-Maghrib (BAM) relative aux documents et renseignements nécessaires pour l’instruction de la demande d’agrément.
[5] La banque centrale du Maroc.
[6] Article 43 de la loi n° 103-12.
[7] Article 34, 2) de la loi n° 103-12
[8] Article 34, 2), 3e tiret de la loi n° 103-12.
[9] « 3- » de « Annexe 1 » de la circulaire 5/W/15 du wali de BAM.
[10] La formule utilisée par le législateur dans le 3e tiret du 2 de l’article 34 de la loi n° 103-12 laisse entendre que l’expérience professionnelle desdits apporteurs est contrôlée par BAM au même titre que celle des administrateurs. Ce qui n’est clairement pas le cas, vu les informations requises par BAM prévues dans l’annexe II de la circulaire 5/W/15 du wali de BAM.
[11] Voir « Annexe 1 » et « Annexe 2 » de la Circulaire 5/W/15 du wali de BAM.
[12] Article 36 de loi n° 103-12.
[13] Circulaire n° 8/W/16 relative au capital minimum ou la dotation minimum des établissements de crédit et fixant les modalités d’application de l’article 37 de la loi n° 103-12. C’est l’équivalent d’environ 18 millions d’euros.
[14] Article 3, Idem.
[15] Article 78 de la loi n° 103-12.
[16] Celle-ci est l’appellation donnée en droit marocain aux produits financiers islamiques.
[17] Article 3 de la circulaire n° 5/W/15 du wali de BAM.
[18] Idem.
[19] « Annexe 5 » de la Circulaire 5/W/15 du wali de BAM.
[20] La portée juridique du terme est déterminée dans l’article 38 de la loi n° 103-12
[21] Cette règle déroge clairement aux dispositions des articles 44 et 45 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes.
[22] L’article 8 de la circulaire du wali de BAM n° 5/W/16 relative à la désignation d’administrateurs indépendants au sein de l’organe d’administration des établissements de crédit.
[23] 5) de l’Article 34, loi n° 103-12.
[24] « Présentation du projet », Article 2 de la circulaire n° 5/W/15 du wali de BAM.
[25] Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934, (état le 1er janvier 2016), RS 952.0.
[26] Article 3, Ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne du 30 avril 2014 (état le 1er avril 2017), RS 952.02
[27] Il fut le mode de gouvernance prééminent des systèmes bancaires à l’aube de la modernité, avant d’évoluer en droit américain vers la double responsabilité des actionnaires des banques, pour ensuite disparaître. Voir à ce sujet : J.R. Macey et G.P. Miller, « Double Liability of Bank Shareholders : History and Implications », Wake forest L. Rev., n° 27, 1992, pp. 31-61.
[28] C’est le cas par exemple dans sa définition de « l’acceptation des dépôts du public ». Selon l’article 5 de l’ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne du 30 avril 2014 (État le 1er avril 2017), RS 952.02, il s’agit de « tous les engagements envers les clients à l’exception » d’une longue liste d’opérations qui sont exclues soit pour des raisons liées aux parties ou à l’objet du contrat en question.
[29] Ce concept existe aussi au niveau de la réglementation de la communauté européenne, notamment dans son article 4, 11) de la Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006.
[30] Article 3, al. 2, l, et. C bis. de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934, telle que modifiée et amendée, RS 952.0.
[31] BAM pose 15 questions ciblées à l’apporteur de capitaux personne physique et 16 (voir l’Annexe 2 de la circulaire n° 5/W/15 du wali de Bank Al-Maghrib) à l’apporteur de capitaux personne morale. Alors que le texte suisse en pose 4 aux personnes physiques et 4 aux sociétés (voir l’Article 8, Ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne du 30 avril 2014 (État le 1er avril 2017), RS 952.02). Étant qualitativement équiparables, la comparaison quantitative de ces questions est clairement justifiée.
[32] Annexe 5 de la circulaire n° 5/W/15 du wali de Bank Al-Maghrib.
[33] Article 4, Al. 2, Let. c, de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934, telle que modifiée et amendée, RS 952.0.
[34] Article 14, Ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne du 30 avril 2014 (État le 1er avril 2017), RS 952.02
[35] Arrêt de la cour suprême marocaine : CS. C. commerciale, 23 mai 2007, n° 594.
[36] Arrêt de la cour suprême marocaine : CS. C. commerciale, 15 juillet 2009, n° 1159.
[37] Voir : Articles 3g, 3bis et 3ibis de la loi bancaire
[38] Voir notamment le (13), (38) et (41) du texte présentant de l’intérêt pour l’EEE de la Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006.
