Questions épineuses, questions contentieuses. C’est incontestablement l’une des questions qui agite le plus, à raison, le monde bancaire actuellement. Le devoir de vigilance institué en France, qui a été pionnière en la matière en adoptant une loi dès 20171, intéresse (et interroge) les banques à maints égards. En tant qu’entreprises, elles sont tenues – comme toutes celles qui répondent aux critères de seuils2 – d’adopter un plan de vigilance3 destiné à présenter, entre autres, comment elles minimisent les conséquences sociales et environnementales de leurs activités. Elles sont aussi tenues en tant que prestataires de services d’investissement à déployer un grand nombre de mesures imposées par l’arsenal des textes sur la finance durable4. En tant qu’émetteurs cotés ou grands groupes, la plupart d’entre elles sont également concernées par le reporting extra-financier5, et bientôt par celui en matière de durabilité6.
Mais le devoir de vigilance, dont il est question ici, va plus loin que les dispositifs imposant des reportings : il ne s’agit pas uniquement de publication d’informations extra-financières ou en matière de durabilité pour obliger les sociétés à faire le jour sur leurs activités, mais bien à les contraindre à adopter des mesures pour prévenir les atteintes aux droits de l’homme et les préjudices environnementaux tout au long de la chaîne d’approvisionnement, c’est-à-dire à adopter un comportement plus vertueux. Et l’application de ce dispositif dans le domaine bancaire alimente des questions, principalement concernant les diligences attendues des banques dans les financements qu’elles octroient.
Première assignation d’une banque. À défaut de règles claires dans la réglementation, il se pourrait que les contentieux apportent de précieuses précisions. L’une des grandes banques de la Place a été assignée devant le tribunal judiciaire de Paris pour non-respect du devoir de vigilance et pour responsabilité sur le terrain climatique. Plus précisément, il lui est reproché de continuer à soutenir le développement des énergies fossiles, dans le cadre de ses activités de financements et d’investissements. S’agissant des griefs développés sur le terrain du devoir de vigilance, qui seul nous retiendra ici, la loi de 2017 autorise en effet toute personne intéressée à saisir la justice et à demander au juge d’enjoindre à l’entreprise de se conformer à ses obligations, voire dans un second temps de rechercher sa responsabilité civile7. C’est cette voie qu’ont choisie les associations8 pour initier le premier contentieux bancaire en la matière.
Ce n’est pas faute pour les banques d’avoir, ces dernières années, multiplié leurs engagements à réduire le financement des énergies fossiles. Des engagements volontaires, pris sur une base unilatérale, qui ne sont pas pour autant dénués de tout effet sur le terrain juridique9, leur violation pouvant engager la responsabilité civile de leur auteur10. L’affaire sera peut-être l’occasion pour les juridictions de lever le voile sur la portée concrète de ce type d’engagements11. Mais c’est sur le terrain du devoir de vigilance que l’attention est principalement portée. À cet égard, les jugements rendus dans l’affaire Total ont permis de clarifier un certain nombre de points qui ne sont pas dénués d’intérêt pour les banques.
Enseignements de l’affaire Total pour les banques. Deux décisions rendues dans l’affaire Total ne méritent d’être signalées12. Des ONG13 avaient saisi le juge des référés en vue d’obtenir la condamnation de Total sous astreinte (50 000 € d’astreintes journalières) à élaborer un plan de vigilance intégrant le détail des atteintes résultant d’importants projets pétroliers en Ouganda et en Tanzanie et à suspendre les travaux relatifs à ces deux projets. Le tribunal judiciaire de Paris a jugé que les demandes de ONG étaient irrecevables. Il a estimé, d’une part, que les ONG n’avaient pas procédé à la mise en demeure préalable conforme aux demandes formulées judiciairement et avaient ainsi manqué à l’obligation de dialogue qui gouverne la mise en œuvre de cette législation. D’autre part, il a retenu que les demandes touchent au fond des projets et étaient de la compétence du juge du fond, le juge des référés ne pouvant sanctionner qu’une absence de plan ou une irrégularité manifeste de ce dernier.
La dimension collaborative qui préside à l’établissement du plan de vigilance (le « dialogue avec les parties prenantes » est nécessaire) suppose, en cas de contestations, une mise en demeure à laquelle les ONG n’ont pas procédé en l’espèce14. Le jugement est sur ce point rassurant dans la mesure où le juge retient que le dispositif de vigilance s’inscrit dans le « développement des alternatives amiables de résolution des litiges »15. Les ONG sont donc tenues d’engager des discussions avec l’entreprise qu’elles accusent de manquer au devoir de vigilance avant d’envisager une action judiciaire. Que le juge se soit déclaré incompétent pour apprécier le caractère raisonnable des mesures adoptées par le plan signale aussi sa volonté de pouvoir examiner en profondeur les termes du litige16.
D’autant que, et l’on peut penser que c’est l’un des éléments notables de la décision au-delà de son enseignement procédural, le juge note que la loi française de 2017 est « imprécise et générale », « floue et souple »17 : il souligne que « le législateur n’a pas entendu donner un contour précis aux mesures générales qui s’imposent à certaines entreprises dans le cadre du devoir de vigilance »18. Le tribunal relève, s’agissant du plan de vigilance, que la loi « ne comporte aucune méthodologie précise concernant son établissement, ni aucun référentiel précis concernant les droits à préserver »19. Autant dire qu’en l’état de la réglementation, la caractérisation d’une faute dans l’établissement du plan de vigilance imposerait la fixation de standards précis qui, d’après le juge, font défaut20.
Principes de l’OCDE sur la conduite responsable des entreprises. C’est peut-être méconnaître les travaux de l’OCDE qui a adopté un guide sur la conduite responsable des entreprises21, qu’elle a complété de deux orientations intéressant directement le domaine bancaire, et plus spécifiquement le financement. La première date de 2019 et s’adresse aux banques pour leurs activités de prêts aux entreprises et de souscription de titres22, la seconde, publiée en 2022, concerne le financement de projets et d’actifs23. L’OCDE livre ainsi des précisions sur la manière dont les banques doivent faire preuve de diligence raisonnable pour identifier, répondre et communiquer publiquement sur les risques environnementaux et sociaux associés aux projets et aux actifs qu’ils financent. Le document fournit des recommandations pratiques sur les principaux aspects du processus à suivre, notamment pour favoriser l’engagement des parties prenantes et remédier ou contribuer à remédier aux incidences négatives au regard des objectifs de développement durable (« ODD ») et de l’Accord de Paris.
Les incertitudes du projet de directive. Au-delà de la position qui sera prise par le juge dans cette première assignation contre une banque française, c’est la perspective d’une réglementation européenne qui est, aujourd’hui, le centre des préoccupations. La Commission européenne a publié le 23 février 2022 une proposition de directive sur le devoir de vigilance des sociétés (dite CS3D pour « Corporate Sustainability Due Diligence Directive »)24. Il s’agit d’obliger les entreprises d’une certaine taille à prendre des mesures précises25 en matière de droits de l’homme et d’environnement, inspirées de la méthodologie du devoir de diligence établie par l’OCDE sur la conduite responsable des entreprises26.
Parmi ces mesures, les entreprises devraient, selon le projet élaboré par la Commission, « recenser les incidences négatives réelles et potentielles sur les droits de l’homme et les incidences négatives sur l’environnement découlant de leurs propres activités ou de celles de leurs filiales et, lorsqu’elles sont liées à leurs chaînes de valeur, de leurs relations commerciales bien établies27 ».
Le déploiement d’une vigilance sur toute la chaîne de valeur, c’est-à-dire aussi sur leurs clients emprunteurs, imposerait aux banques de contrôler l’affectation des fonds qu’elles prêtent et impacterait ainsi grandement les activités de financement. La proposition de directive explicite en effet comment doit s’entendre la notion pour une entreprise financière réglementée (ce qui recouvre entre autres les établissements de crédit28) : « la chaîne de valeur relative à la fourniture de ces services spécifiques ne comprend que les activités des clients bénéficiant de tels services de crédit et de prêt ainsi que d’autres services financiers, et des autres entreprises appartenant au même groupe dont les activités sont liées au contrat en cause ». Il est toutefois mentionné que « la chaîne de valeur de ces entreprises financières réglementées ne couvre pas les PME qui reçoivent un prêt, un crédit, un financement, une assurance ou une réassurance de ces entités »29. Ce serait malgré tout une responsabilité supplémentaire et lourde pour les banques.
Les assouplissements proposés par la Conseil concernant le projet de directive. Mais les divergences de vues entre les États membres ont conduit le Conseil à introduire un changement qui pourrait s’avérer conséquent et alléger substantiellement la charge des diligences à assumer par les banques : le terme « chaîne de valeur » a été remplacé par celui de « chaîne d’activités »30. Ce terme, présenté comme plus neutre et plus proche de la chaîne d’approvisionnement, exclurait totalement la phase d’utilisation des produits de l’entreprise ou de la fourniture de services31. Le Conseil envisage surtout un autre assouplissement de taille, en laissant les États opter pour la soumission des entreprises financières réglementées à la directive32.
Vigilance versus non-immixtion. Au fond, on sait que les obligations de vigilance entrent intrinsèquement en contradiction avec le principe de non-immixtion (ou de non-ingérence) qui constitue pourtant, théoriquement du moins, l’une des colonnes vertébrales des rapports entre les banques et leurs clients. Le développement des obligations de vigilance en matière de LCB-FT conduit aujourd’hui les banques à devoir se faire une connaissance précise de leurs clients et à contrôler toujours plus les opérations auxquelles elles prennent part. Le cœur des obligations sur ce terrain concerne l’ouverture et la tenue de comptes bancaires et les opérations de paiement. Évidemment, côté crédit, la lutte contre le financement du terrorisme, comme d’ailleurs la lutte contre le surendettement et l’octroi de crédit excessif, oblige aussi les banques à se renseigner sur leurs clients. On notera que les orientations EBA sur l’octroi et le suivi des prêts33 abordent l’octroi de prêt durable sur le plan environnemental (§ 4.3.6) en formulant diverses exigences à destination des établissements qui octroient ou prévoient d’octroyer des facilités de crédit durables sur le plan environnemental. Ainsi, ces derniers doivent-ils définir, en matière de risque de crédit, « les modalités précises de leurs politiques et procédures de prêt durable sur le plan environnemental, couvrant l’octroi et le suivi de ces facilités de crédit ». Si ces orientations ne donnent pas de définition, ni même de critères, permettant de définir les prêts concernés, elles n’en demandent pas moins aux établissements de mettre en place un encadrement ad hoc.
Mais le devoir de vigilance pourrait impliquer un glissement d’un cran (un sacré cran même !), puisqu’il suppose un droit de regard sur le projet financé, voire même sur la manière dont l’emprunteur conduit son activité. Les attentes des associations de défense de l’environnement sont fortes à cet égard : elles réclament que les banques cessent tout soutien financier au développement de nouveaux projets fossiles et qu’elles exigent un plan de sortie des fossiles de la part de leurs clients.
La future directive sera donc déterminante à cet égard. Compte tenu des divergences politiques déjà manifestes sur le sujet, la position adoptée par le Parlement pourrait bien être synonyme de nouveaux rebondissements. Il va donc falloir attendre la fin de la procédure législative pour savoir si les activités de financement seront ou non incluses dans le devoir de vigilance. n
