1. Nouveau cadre normatif. En réaction aux nombreuses dérives constatées ces dernières années de la part des influenceurs, la loi du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux vient donner un cadre normatif à l’activité d’influence commerciale par voie électronique1. La loi, qui vient d’abord définir cette activité – l’exercent « les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque » (art. 1er)2 – se préoccupe davantage de réglementer et de réguler l’activité, notamment au regard des dérives auxquelles elle donne lieu, que de donner un statut aux influenceurs3. Pour ce faire, la loi vient en particulier interdire la publicité en considération de la nature de certains biens ou services (art. 4, visant par exemple les actes et procédés à visée esthétique ou les produits de nicotine) ou bien exige de faire apparaître la mention « publicité » ou « collaboration commerciale » durant l’intégralité de la promotion (art. 5). Elle prévoit aussi, en matière de responsabilité civile, que l’influenceur4 est responsable, solidairement avec l’annonceur et le cas échéant son agent5, « des dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale qui les lie » (art. 8, III). La loi précise enfin les mesures que les opérateurs de plateforme et les fournisseurs de services d’hébergement doivent prendre au regard de la régulation des contenus publiés par les influenceurs (art. 10 et s., envisageant notamment le signalement des contenus illicites).
2. Influence financière. Les rapports du secteur financier avec les réseaux sociaux sont marqués par un double mouvement : d’un côté, les acteurs boursiers tels les émetteurs ou les applications de trading se sont emparés des réseaux sociaux ; de l’autre, les réseaux sociaux se sont emparés de la bourse, l’investissement financier y devenant un sujet de discussion parmi d’autres voire le symbole de la rébellion des petits contre les puissants (comme dans l’affaire Gamestop)6. Le secteur financier n’a ainsi pas échappé à la montée des influenceurs, au point que l’on a pu parler de « finfluence »7, ainsi qu’à leurs excès, comme l’ont illustré les condamnations récentes de Nabilla8 en France ou de Kim Kardashian9 aux États-Unis. Et cela d’autant que ces influenceurs s’adressent généralement à une nouvelle génération d’investisseurs jeunes et peu aguerris tout en étant friands de nouveaux produits (crypto-actifs, Forex, etc.)10. Si les pouvoirs publics ne se sont pas désintéressés de la question, que l’on songe à l’initiative de l’ESMA (European Securities Markets Authority)11 ou encore à, celle, conjointe de l’Autorité des marchés financiers (AMF) et de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP)12, les moyens mis en œuvre n’ont pas paru suffisants13. Se voulant plus coercitive, la loi du 9 juin 2023 comporte ainsi quelques dispositions de droit financier14 qui, si elles sont limitées en nombre, ne sont pas négligeables puisqu’elles renforcent tant les interdictions de publicité (I.) que les pouvoirs de sanction et de mise en demeure (II.).
3. Interdictions ciblées de promotions de certains produits et services financiers. Si la loi commence par préciser expressément que s’appliquent à l’activité d’influence commerciale par voie électronique les règles existantes relatives au démarchage bancaire et financier15, son principal apport en matière financière réside dans l’interdiction de promotion de certains produits et services financiers qui s’impose désormais aux influenceurs. A cet égard, la proposition de loi initiale avait ratissé large en proposant d’interdire aux influenceurs la promotion des « placements ou investissements financiers et actifs numériques entraînant des risques de perte pour le consommateur »16, ce qui concrètement pouvait entraîner une interdiction quasi-totale de promotion financière17. Par la loi du 9 juin 2023, le législateur, voulant agir de manière plus fine, cible au contraire cette interdiction sur les produits lui apparaissant présenter le plus fort niveau de risque, et fait par ailleurs varier l’intensité de cette interdiction, en prévoyant à la fois une interdiction absolue et des interdictions relatives (en ce qu’elles sont assorties d’exceptions)18.
4. Interdiction absolue. Contrats financiers. Ainsi, dans le champ des instruments financiers, seuls les contrats financiers les plus risqués entrent dans le champ de l’interdiction, mais cette interdiction revêt alors un caractère absolu. L’article 4, V, 1° de la loi du 9 juin 2023 pose ainsi à l’égard des personnes exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique une interdiction de promotion, directe ou indirecte, des contrats financiers définis à l’article 533-12-7 du CMF, à savoir les contrats financiers non admis aux négociations sur un marché règlementé ou sur un système multilatéral de négociation, relevant de l’une des catégories précisées par le règlement général de l’AMF19 et qui présentent l’une des caractéristiques suivantes : le risque maximal n’est pas connu lors de la souscription ; le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial ; ou « le risque de perte rapporté aux avantages habituels correspondants n’est pas raisonnablement compréhensible au regard de la nature particulière du contrat financier proposé ». Ce faisant, le législateur reprend, tout en l’élargissant à toutes les catégories de clients, la règle que la loi dite « Sapin 2 » 20 est venue imposer à la demande de l’AMF aux prestataires de services d’investissement (PSI) aux fins de leur interdire, pour ces contrats financiers présentant un risque important, d’adresser par voie électronique toute communication, directe ou indirecte, à caractère promotionnel auprès des clients susceptibles d’être des clients non-professionnels, notamment des clients potentiels, relatives à la fourniture de services d’investissement portant sur de tels contrats (l’interdiction ne s’applique cependant pas aux informations publiées sur leur site internet par les PSI commercialisant ces contrats)21. En effet, ces instruments financiers, qui comprennent « les contrats d’options binaires, les contrats qui mettent en avant un investissement direct ou indirect sur le “Forex”, le marché des changes ou le marché des devises ; les contrats financiers avec paiement d’un différentiel (CFD) qui ont un effet de levier supérieur à cinq ; ainsi que les contrats financiers ayant un effet économique équivalent », sont « jugés difficiles à comprendre ou potentiellement trop risqués pour cette clientèle »22. On pourra cependant s’interroger sur la réelle nouveauté de la disposition introduite par la loi du 9 juin 2023, dès lors que la loi Sapin 2 avait, au-delà des PSI, introduit également cette interdiction à l’article 222-16-1 du Code de la consommation en des termes plus généraux23, de sorte qu’elle pouvait trouver à s’appliquer aux influenceurs24.
5. Interdictions relatives. Actifs numériques. Dans le champ des actifs numériques, la loi retient des interdictions de promotion directe ou indirecte bien plus larges, au regard des risques inhérents à ces nouveaux produits, mais les assortit d’exceptions, pour tenir compte des autorisations pouvant être spécifiquement délivrées (enregistrement, agrément, visa) en la matière. Plus précisément, le législateur interdit à l’influenceur par voie électronique de promouvoir la fourniture de services sur actifs numériques, mais prévoit une exception pour ceux pour la fourniture desquels l’annonceur est enregistré ou agréé par l’AMF en tant que prestataire de services sur actifs numériques (PSAN) conformément à l’article L. 54-10-3 (enregistrement obligatoire) ou à l’article L. 54-10-5 (agrément optionnel) du CMF25. Il en va de même pour les offres au public de jetons, dont la promotion est interdite sauf lorsque l’annonceur a obtenu le visa de l’AMF26, ainsi que pour les actifs numériques eux-mêmes, qui se voient interdits de promotion à l’exception de ceux liés à des services pour la fourniture desquels l’annonceur est enregistré ou agréé en tant que PSAN27. Mais là encore, le législateur reprend un dispositif existant, puisque la loi n° 2019-486 dite « Pacte » du 22 mai 2019 est déjà venue étendre dans le Code de la consommation le champ des produits interdits de publicité aux jetons et aux autres actifs numériques, sauf si le prestataire a obtenu l’agrément, ou l’émetteur, le visa, de l’AMF28. La seule nouveauté à cet égard tient à ce que sont désormais visés dans la loi du 9 juin 2023 les actifs numériques eux-mêmes, là où la loi Pacte ne faisait référence qu’à la fourniture de services sur actifs numériques ou l’offre de jetons29.
6. Sanctions. La loi du 9 juin 2023 vient également renforcer l’arsenal des sanctions applicables. Déjà, sur le volet administratif, elle fixe la sanction encourue en cas de manquement aux différentes interdictions de promotion qu’elle introduit, en renvoyant précisément à la sanction prévue aux articles L. 222-16-1, al. 5 et L. 222-16-2, avant-dernier alinéa du Code de la consommation, soit une amende administrative dont le montant ne peut excéder 100 000 euros (art 4, V, in fine)30. Cette répression administrative est par ailleurs complétée par un volet pénal, l’article 14 de la loi du 9 juin 2023 venant aussi modifier le titre VII (« dispositions pénales ») du livre V relatif aux « prestataires de services ». Plus précisément, cet article vient ajouter à la fin du chapitre II (sur les « prestataires de services de paiement, changeurs manuels, émetteurs de monnaie électronique, prestataires de services sur actifs numériques et émetteurs de jetons ») une section 6 intitulée « Promotion d’offres d’investissement en ligne » et comprenant l’unique article L. 572-2831. Cette nouvelle disposition prévoit une peine d’emprisonnement d’un an et une amende de 300 000 euros pour toute personne faisant la promotion d’une offre d’investissement en ligne méconnaissant l’une des interdictions prévues aux articles L. 572-23, L. 572-24, L. 572-27, L. 573-1, L. 573-7, L. 573-8, L. 573-9, L. 573-12 et L. 573-15. En d’autres termes, les personnes qui violent certaines interdictions prévues par le CMF (en particulier, celles consistant à exercer une activité sans autorisation – PSAN, émetteurs de jetons, PSI, conseillers en investissements financiers, prestataires de services de financement participatif, intermédiaires en financement participatif) peuvent désormais tomber sous le coup de cette nouvelle infraction si elles promeuvent une offre d’investissement en ligne. Il y a cependant fort à parier, qu’ici comme ailleurs en matière financière, la répression administrative l’emporte sur la répression pénale.
7. Mise en demeure. Outre les sanctions, l’article 14 de la loi du 9 juin 2023 vient enfin renforcer les pouvoirs de l’AMF en élargissant le pouvoir de mise en demeure de son président, prévu à l’article L. 621-13-5, aux personnes physiques qui offrent des services d’investissement en ligne sans agrément32, aux opérateurs qui offrent des services de gestion de placements collectifs en ligne sans agrément33 ou qui exercent comme conseillers en investissements financiers sans respecter les règles34, ainsi qu’aux personnes physiques ou morales faisant la promotion en ligne d’offres tout en étant sous le coup d’interdictions35. La mise en demeure rappelle les sanctions encourues aux opérateurs, lesquels disposent désormais de 5 jours pour présenter leurs observations. Ce renforcement des pouvoirs de l’AMF sera-t-il suffisant ? Certains en doutent, dans la mesure où l’AMF ne se voit en tout état de cause dotée ni des moyens ni des pouvoirs conférés à la DGCCRF, laquelle peut procéder à des « réquisitions numériques » ou demander aux plateformes elles-mêmes le déréférencement ou le blocage d’un compte sur un réseau social36, et ce alors que l’accès aux réseaux sociaux peut s’avérer difficile37. À moins que le salut ne vienne, comme d’autres semblent le penser davantage38, de l’initiative conjointe de l’AMF et de l’ARPP, lesquelles viennent en septembre 2023 de mettre en place, dans le cadre de leur convention de partenariat signée en 2011 et révisée en juillet 2022 et de leur programme de travail établi pour 2022-2023, un certificat de l’influence responsable dans la finance39. n
