Les actions de groupe… avant les actions de groupe

1. Voici quarante ans que les actions de groupes agitent périodiquement les passions, sans jamais que le pas ait été franchi, quarante ans de persévérance mais pour aboutir à quel résultat ? Le présent commentaire a pour objet de dresser un rapide panorama des débats précurseurs afin de comprendre d’où vient cette action en cours d’acclimatation sous le vocable d’« action de groupe à la française » (I) et de s’interroger sur les supports d’une éventuelle action de groupe qui pourrait d’ores et déjà s’exercer contre des entreprises françaises, ayant une implantation nationale et des activités exerçées majoritairement en France (II).

L’introduction d’une action de groupe en droit français est un marronnier du droit de la consommation, dont la première apparition est généralement attribuée à Jacques Chirac, à l’occasion de ses voeux aux Forces vives de la Nation pour l’année 2005. En réalité, le débat a débuté avec la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973, dite loi Royer. L’article 46 de cette loi autorisait les associations, ayant reçu un agrément administratif à « exercer devant toutes les juridictions l’action en réparation d’un dommage causé par une infraction [1] ».

2. Quarante ans pour une réforme, le délai est à la hauteur des craintes et fantasmes qui entourent les actions de groupe [2] . À la hauteur également du montant des préjudices sériels, individuellement limités en montant, mais qui représenteraient, en Europe, 20 milliards d’euros par an [3] . Ce chiffre est à prendre, bien entendu, avec précaution s’agissant, par hypothèse, de litiges ne donnant lieu à aucune action de la part des consommateurs lésés, le bilan coût-avantage de cette dernière leur paraissant trop déséquilibré.

Enfin, de manière anecdotique, il faut souligner que nous avons ici affaire, sans doute possible, à la première réforme législative française ayant intéressé Hollywood puisque les actions de groupe ont notamment donné la matière du film Erin Brockovich [4] retraçant l’action de groupe conduite contre la société Pacific Gas and Electric Company. Cas unique d’une réforme législative ayant Julia Roberts pour marraine.

LE LONG CHEMINEMENT VERS LES ACTIONS DE GROUPE EN DROIT FRANÇAIS

3. La réflexion au sujet de l’acclimatation des actions de groupe en droit français a été relayée au travers d’une série de rapports ayant eux-mêmes suscité un certain nombre de projets législatifs. Ces travaux ont donné lieu à diverses propositions ou textes permettant, sous des conditions plus ou moins restrictives, des recours collectifs. Si cette archéologie juridique peut paraître fastidieuse, elle permet toutefois de replacer le sujet dans son contexte et d’expliquer les lignes de force qui sont à l’oeuvre.

À la réticence des professionnels, instruits des dérives des actions de groupe aux États-Unis [5] notamment, répondent les préoccupations des associations de consommateurs estimant que ces mêmes professionnels misent trop souvent sur l’inertie de consommateurs qui ne veulent, ou ne peuvent, engager une procédure pour des litiges de montant limité. Guy Canivet avait notamment regretté que « l’absence de class actions dans notre système juridique [ fasse] qu’un certain nombre de grands groupes adoptent des stratégies contraires au droit, sachant qu’il n’y aura pas de réaction judiciaire efficace [6] ». Cette confrontation en induit une seconde, opposant les partisans de l’ opt-out [7] directement issu de la pratique américaine et ceux de l’ opt-in [8] qui a été partiellement retenu dans la loi française [9] .

Nous nous bornerons ici à faire un tour d’horizon des actions judiciaires, à l’exclusion des mécanismes de règlement amiables des litiges permettant de traiter les réclamations concernant un secteur d’activité particulier. À ce titre, on soulignera le rôle important de la médiation bancaire dont les résultats sont tout à fait intéressants pour les clients [10] .

1. D’interminables débats…

4. Nous remonterons dans le temps jusqu’à l’année 2005, prenant ainsi pour point de départ les voeux de Jacques Chirac aux forces vives de la Nation, voeux au cours desquels le Président de la République demandait au gouvernement de « proposer une modification de la législation pour permettre à des groupes de consommateurs et à leurs associations d’intenter des actions collectives contre des pratiques abusives rencontrées sur certains marchés [11] ».

Par la suite, un rapport Cerutti du 16 décembre 2005 [12] a suscité le dépôt, le 26 avril 2006, d’une proposition de loi tendant à l’introduire des recours collectifs pour les consommateurs [13] . Le 21 novembre 2007 une proposition de loi tendant à créer une action de groupe est introduite sans succès par Jacques Desallangre.

L’année suivante, interviendront coup sur coup deux rapports. Tout d’abord, le rapport Attali du 23 janvier 2008 [14] puis, le rapport Coulon du 20 février, ce dernier étant consacré à la dépénalisation de la vie des affaires [15] . Le rapport Attali estimait que l’introduction des actions de groupe « contribuera à accroître la confiance des consommateurs dans l’économie de marché, pour autant qu’elles évitent les dérives du système américain » tout en accordant aux consommateurs « une protection accrue » évitant « la multiplication des recours individuels devant de nombreuses juridictions » dissuadant « de manière appropriée les délits ».

Le rapport Coulon envisageait quant à lui l’action de groupe en tant qu’« alternative à la procédure pénale » mettant en relief l’attractivité et l’effectivité « de la voie civile comme mode de substitution à la voie pénale en droit de la consommation ». On notera également le rapport Delmas- Marsalet [16] du 25 janvier 2011, ce dernier soulignant notamment la nécessité d’une meilleure prise en compte de l’indemnisation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs pouvant se traduire par l’introduction en droit français d’une action de groupe.

5. La succession de rapports au cours de l’année 2008 devait conduire à une initiative législative, la loi n° 2008- 776 du 4 août 2008 dite « de modernisation de l’économie » devant introduire les actions de groupe. Cette initiative est toutefois restée lettre morte.

L’année 2009 a été une année faste sur ce sujet. Tout d’abord, deux rapports sont intervenus. Celui de Dominique Laurent relatif à la « Mission relative au mouvement consumériste en France » en mai 2009, puis un second rapport d’information relatif à la responsabilité civile remis par les sénateurs PS Anziani et Béteille le 15 juillet 2009. Le 2 septembre 2009, Jean-Marc Ayrault déposait une proposition de loi relative à la suppression du crédit revolving, à l’encadrement des crédits à la consommation et à la protection des consommateurs par l’action de groupe. Cette proposition très (trop) inspirée du modèle US fut rejetée en première lecture le 20 octobre 2009.

Le mois d’octobre 2009 devait connaître une forte activité sur ce sujet puisque la commission des lois du Sénat décidait le 21 octobre, aux lendemains du rejet de la proposition Ayrault, la création d’un groupe de travail sur les actions de groupe, tandis que le 26 le secrétaire d’État au commerce Hervé Novelli annonçait aux assises de la consommation de futures actions de groupe. Le 26 mai 2010, un rapport d’information de MM. Laurent Béteille et Richard Yung [17] estimait « nécessaire d’instituer une procédure d’action de groupe à la française, protégée des dérives des class actions américaines car encadrée par les principes de la procédure civile française et les règles déontologiques de la profession d’avocat ». Ce rapport mettait ainsi en relief la nécessité d’encadrer certaines pratiques qui, outre-Atlantique, peuvent conduire les avocats à confisquer, au travers d’honoraires excessifs, la plus grande partie du produit de l’action de groupe.

6. En décembre 2011, à l’occasion d’un projet de loi Lefebvre renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs, la commission des lois du Sénat a adopté, contre l’avis du gouvernement, un amendement reprenant les propositions de loi de MM. Yung et Beteille destiné à créer « une procédure d’action de groupe “à la française” fondée sur l’adhésion volontaire [18] ».

Au plan européen, les réflexions ont été tout aussi nombreuses. Le 19 décembre 1985, la Commission européenne a publié un mémorandum sur « L’accès des consommateurs à la justice », document évoquant la défense en justice des intérêts collectifs [19] . Vingt ans plus tard, le 19 décembre 2005, un livre vert [20] intitulé « Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante [21] » était diffusé suivi, le 2 avril 2008, d’un livre blanc [22] , puis d’un nouveau livre vert le 22 novembre 2008 [23] .

On s’attardera sur les principales idées défendues par le Livre Blanc. Tout d’abord, le principe général est que les victimes d’infraction au droit de la concurrence sont en droit de demander la réparation intégrale des dommages subis. À cet égard, toute personne, y compris un acheteur indirect, peut demander réparation des dommages subis. Les auteurs d’infractions doivent par ailleurs avoir le droit d’invoquer le fait que les victimes directes d’agissements anticoncurrentiels aient répercuté les surcoûts illégaux sur leurs propres clients (victimes indirectes) profitant ainsi indûment d’une telle répercussion s’ils perçoivent des dommages et intérêts. Enfin, afin de résoudre les difficultés, en termes d’administration de la preuve, auxquelles sont confrontées les victimes indirectes, est suggérée la mise en place d’une présomption simple selon laquelle ils sont réputés avoir supporté la totalité du surcoût.

En février 2011, la Commission européenne (Directions Concurrence, Santé-Consommation et Justice) lançait une consultation commune auprès de 10 000 citoyens européens intitulée « Renforcer la cohérence de l’approche européenne en matière de recours collectifs [24] », tandis que le Parlement européen adoptait, le 2 février 2012, une résolution intitulée « Vers une approche européenne cohérente en matière de recours collectif [25] ». Un an plus tard, le 11 juin 2013, la Commission européenne adoptait une proposition de directive et une recommandation [26] invitant les États membres à se doter d’un système national de recours collectif.

7. Par-delà ces travaux qui n’ont pu produire leurs fruits, un certain nombre de textes de droit interne sont intervenus afin d’introduire des recours collectifs « à bas bruit ». Par recours collectifs, on entend la recherche, par un nombre important de personnes (encore que l’action de groupe française puisse être, dans l’absolu et en l’état des débats parlementaires, initiée par seulement deux personnes) de l’indemnisation de leur préjudice, lequel doit être identique.

2. …auxquels répondent de nombreux textes

8. Les quarante années de débat autour de l’introduction d’une action de groupe en droit français n’ont pas été complètement stériles au plan législatif, bien au contraire, les manifestations concrètes de recours collectifs abondant dans de nombreux codes (2.1.). Dans le même temps, des actions de groupe issues de droits étrangers ont fait leur entrée en scène (2.2.).

9. S’agissant des textes de droit français, deux remarques s’imposent.

La première est pour rappeler que le projet de loi relatif à la consommation ne prévoit en aucune façon leur abrogation. Toutefois, bien que ces diverses dispositions soient appelées à cohabiter avec les actions de groupe, voire même à se cumuler pour les préjudices non-inclus dans le périmètre d’une action de groupe, il est probable que cette dernière ôtera tout attrait à ses devancières [27] . On aurait certes préféré un cadre global et unifié, mais il est probable que la tâche aurait retardé encore davantage l’introduction des actions de groupe. Par conséquent, le « darwinisme judiciaire » fera son oeuvre et, selon la formule parfaitement misogyne de Victor Hugo, « Une vieille loi tombe en désuétude comme une vieille femme ; mais on ne tue pas plus l’une de ces vieilles que l’autre. On cesse de les pratiquer, voilà tout [28] … ».

La deuxième remarque est pour souligner que ces diverses actions partagent un grief commun, à savoir la difficulté pour les associations bénéficiant du droit d’agir de se livrer à des actes de collectes des mandats. En effet, l’article 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 [29] dispose que sera puni d’une peine correctionnelle « quiconque se sera livré au démarchage en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ». L’article 1er du décret n° 72-785 du 25 août 1972 précise quant à lui qu’il s’agit du « fait d’offrir ses services, en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ou de provoquer à la souscription d’un contrat aux mêmes fins ». La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette prohibition s’agissant de la collecte en ligne de mandats de représentation en justice [30] .

À cet égard, les actions prévues par le Code de la consommation en matière de recours dans l’intérêt collectif des consommateurs ne doivent pas être assimilées à des « actions de groupe ». Ces actions ne concernent en effet que quelques consommateurs et ne sont donc pas une action « ouverte », l’action de groupe présupposant un recours de « masse » entrepris pour le compte de ceux ayant décidé de se joindre à la procédure.

10. Par-delà le droit bancaire et financier, on soulignera la pléthore de textes mettant en place ou autorisant de façon plus ou moins étroite les recours collectifs. Ainsi, le code de procédure civile (articles 323 et 324) connaît les « cointéressés [31] » qui, bien que pouvant invoquer des griefs identiques n’en conduisent pas moins des procédures parfaitement autonomes les unes des autres. Le Code de procédure pénale contient quant à lui 21 dispositions [32] concernant des domaines très divers (les discriminations, les violences familiales, les violences aux animaux, la toxicomanie…).

2.1. Les recours collectifs du droit positif

a. Le Code de la consommation

11. Ce code est le plus riche en textes envisageant les actions des associations de consommateurs dans l’intérêt collectif de ces derniers.

On débutera par la plus connue de ces actions, l’action en représentation conjointe (L. 422-1 à 3 du code de la consommation) issue de la loi Neiertz du 18 janvier 1992 [33] . Cette action a vocation à s’appliquer lorsque plusieurs consommateurs ont subi des préjudices individuels occasionnés par le fait d’un même professionnel. Les consommateurs lésés donnent à l’une des associations agréées, et reconnues représentatives au plan national, un mandat d’agir en leur nom, en vue de la réparation de leur préjudice.

Par ailleurs, et c’est là l’une des faiblesses de cette action, l’association ne peut procéder à un quelconque démarchage direct [34] et seuls les consommateurs ayant donné un mandat seront parties à l’instance. Depuis 1992, seules cinq actions en représentation conjointe ont été engagées [35] , ce qui témoigne du peu de succès de cette action [36] . Outre l’interdiction de prendre des mesures de publicités appropriées, le risque de mise en cause de la responsabilité des associations consécutivement à une telle action explique également cet échec.

12. Dans le même ordre d’idée, on trouve l’action civile dans l’intérêt collectif des consommateurs en réparation de dommage, en cessation d’agissements illicites et en suppression de clauses illicites devant le juge civil ou pénal prévue par les articles L. 421-1 à 5 du Code de la consommation. Cette procédure ne vise que la cessation des agissements et non l’indemnisation de leurs conséquences.

L’article L. 421-6 du Code de la consommation autorise quant à lui une association agréée de consommateurs, ainsi que les organismes justifiant de leur inscription sur la liste publiée au Journal officiel des Communautés européennes [37] , à agir devant la juridiction civile pour faire cesser ou interdire divers agissements visés à l’annexe I de la directive 2009/22 du 23 avril 2009 [38] . Au nombre des agissements pouvant concerner l’activité bancaire figurent la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, ainsi que les pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur [39] . L’inconvénient majeur de ce texte est de ne poursuivre, là encore, que la cessation des agissements et non une quelconque indemnisation.

13. On citera enfin la possibilité pour les associations d’intervenir dans un procès civil intenté par un consommateur désireux d’obtenir réparation de son préjudice (article L. 421-7 du Code de la consommation). Au cas d’espèce ce n’est pas l’association qui se trouve à l’initiative de l’action, cette dernière ne fait que se « greffer » sur une action individuellement introduite et demande à cette occasion réparation de l’atteinte portée à l’intérêt collectif des consommateurs. Cette action ne conduit donc qu’à l’indemnisation (le plus souvent symbolique) du préjudice collectif des consommateurs, pris de façon générale et abstraite.

b. Le Code monétaire et financier

14. Les associations agréées de défense des investisseurs mentionnées à l’article L. 452-1 du Code Monétaire et Financier disposent, aux termes de l’article L. 452-2 du même code, de la possibilité d’agir devant toutes les juridictions pour obtenir la réparation du préjudice individuel subi par « plusieurs personnes physiques, identifiées en leur qualité d’investisseur », causé par « le fait d’une même personne et qui ont une origine commune ». Cette action nécessite que l’association ait été au préalable mandatée par au moins deux des investisseurs. L’efficacité de telles actions est très limitée dans la mesure où la prohibition des actes de démarchage en vue de la collecte des mandats est stricte [40] , reprenant celle fulminée par le Code de la consommation au titre de l’action en représentation conjointe.

À cet égard, une décision du Tribunal de commerce de Bobigny [41] a rejeté une action conduite par l’association Deminor au nom d’un nombre importants d’actionnaires de Natixis, rejet fondé sur la constatation des actes de publicité et de démarchage effectués par l’association. Le tribunal a conclu, sous le visa conjoint des articles 117 et 119 du Code de procédure civile, à un défaut de capacité à ester.

On notera toutefois que, de manière dérogatoire, les associations agréées peuvent, au titre de l’alinéa 3 de l’article L. 452-2 du Code monétaire et financier, solliciter publiquement des mandats, par voie d’appel public télévisé ou radiophonique, d’affichage, de tract ou de lettre personnalisée pour autant que le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance ait autorisé cette démarche par une ordonnance de référé.

2.2. Les recours collectifs de droits étrangers

a. Les actions de groupe de droit US ( foreign cubed class actions [42] )

15. Afin de contourner l’obstacle de recours collectifs soumis à des conditions restrictives et à l’efficacité restreinte, il peut être tentant de se joindre à une action de groupe, notamment aux États-Unis.

On se souvient que la société Vivendi Universal a fait les frais de cette tentation, les actionnaires américains ayant lancé une class action contre cette dernière, procédure à laquelle, le District Court de New York a admis la participation des actionnaires français, anglais et néerlandais par une décision du 22 mars 2007 [43] . Le 29 janvier 2010, la culpabilité de Vivendi était reconnue avec à la clé une demande indemnitaire de 9 milliards de dollars US. Saisie de cette question, la Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 28 avril 2010 [44] , rejetait les protestations de Vivendi et validait la participation d’actionnaires français à une action de groupe initiée aux États-Unis. La Cour, a jugé que « la compétence du juge américain ne résulte d’aucune manoeuvre frauduleuse alors même que la procédure a été engagée par des actionnaires américains et étrangers qui ont sollicité la certification la plus large, et que l’éviction des intimés aurait été sans conséquence sur les suites de cette action et sur les coûts supportés par la société Vivendi pour assurer sa défense ; que pas davantage ne procède de la fraude la volonté des intimés d’obtenir d’une juridiction américaine la reconnaissance d’un droit à indemnisation qu’ils revendiquent dans des conditions qu’ils considèrent comme étant favorables à leurs intérêts ». Dans cette affaire, et contre toute attente, le salut est venu des États-Unis.

16. Un arrêt Morrison du 24 juin 2010 [45] , rendu à l’unanimité par la Cour Suprême des États-Unis [46] , a en effet marqué les limites d’une telle stratégie procédurale. En l’espèce, des épargnants australiens avaient intenté une action de groupe aux États-Unis contre la National Australia Bank (non cotée aux États-Unis) pour diffusion d’informations trompeuses en Australie invoquant ainsi l’article 10 b-5 du Security Exchange Act de 1934 [47] (dispositions anti-manipulations ou tromperies en matière financière).

La découverte du caractère erroné des informations diffusées depuis les États-Unis par une filiale de la banque australienne entraîna une chute du cours des actions de cette dernière. Cette manipulation constituait aux yeux des demandeurs un rattachement au droit US permettant l’introduction d’une action de groupe. La Cour Suprême, invoquant la sécurité juridique, la prévisibilité des solutions ainsi que le respect de la souveraineté étrangère, rappela donc « le principe constitutionnel du droit américain » selon lequel les lois adoptées par le Congrès n’ont pas vocation, sauf volonté expresse du législateur, à s’appliquer hors des États-Unis.

Suite à cette décision, dans le dossier Videndi, la District Court for the Southern District of New York, le 22 février 2011, revenait sur sa décision du 22 mars 2007 pour en limiter les effets aux seuls actionnaires ayant acquis des actions sur les marchés américains, quelle que soit leur nationalité. Pour autant, l’arrêt Morrison recèle peut-être des charmes cachés. Il a été en effet relevé [48] que cette décision ne s’est prononcée que sur l’application extraterritoriale du droit boursier américain, en aucun cas elle n’a statué sur la compétence extraterritoriale des juridictions américaines. On ne peut nier tout l’attrait que représente une class action, notamment le recours à l’opt-out permettant de déterminer une « classe de demandeurs » étant réputée participer à l’action, sauf à s’y opposer formellement. Si l’on ajoute à cela une politique probatoire « très dynamique » au travers de la procédure de discovery et le recours à un jury populaire, on voit bien que l’attrait procédural est majeur.

17. On soulignera qu’un mois, presque jour pour jour, après l’arrêt Morrison, le président Obama a signé le 21 juillet 2010, le Wall Street Reform and Consumer Protection Act adopté par la Chambre des députés le 30 juin 2010. Ce texte est venu compléter le paragraphe 22 de l’Exchange Act Security Exchange Act de 1934 en introduisant une « Extraterritorial jurisdiction » notamment dans le cas d’activités ayant eu lieu en dehors des États-Unis mais produisant un effet « essentiel ou prévisible » sur le territoire des États-Unis.

L’introduction de telles actions n’est toutefois ouverte qu’à la Securities and Exchange Commission (SEC) ou à l’État américain, seuls à pouvoirs initier de telles actions. On notera toutefois, que la loi invite la SEC à conduire une étude relative à l’opportunité de l’introduction d’une action privée extraterritoriale ne concernant que les investisseurs institutionnels, en prenant notamment en considération la « courtoisie internationale ». Le débat sur l’extra-territorialité des actions de groupe US est donc loin d’être terminé.

b. Les actions de groupe de nos voisins européens

18. Un certain nombre de pays européens se sont dotés d’actions de groupe soumises à des régimes divers, notamment en ce qui concerne le recours à l’ opt-out [49] . La question qui se pose est, dans quelle mesure, de telles actions pourraient concerner des entreprises françaises, n’ayant aucune implantation hors de France ?

19. Tout d’abord, l’article 47 la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne garantit un recours effectif à toute personne « dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés ». De manière plus précise, l’article 15, paragraphe 1, c [50] ), du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000 [51] (dit Règlement Bruxelles I) permet de soumettre aux tribunaux de l’État membre dans lequel est domicilié le consommateur tout litige de consommation dès lors que le commerçant cocontractant a « dirigé » son activité vers ledit État [52] . La question est bien entendu celle de la signification des termes « dirigés vers », mais aussi celle du comportement du consommateur, selon que ce dernier ait été ou non à l’origine de la transaction. L’article 16-1 de ce même règlement offre une option juridictionnelle au consommateur : « L’action intentée par un consommateur contre l’autre partie au contrat peut être portée soit devant les tribunaux de l’État membre sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit devant le tribunal du lieu où le consommateur est domicilié ».

La jurisprudence de la CJUE sur ce sujet a été fluctuante. Tout d’abord, dans un arrêt Pammer et Hotel Alpenhof [53] la Cour estimait que la mise en oeuvre de l’article 15, paragraphe 1, c) dépendait de la conclusion à distance du contrat [54] . Toutefois, dans un arrêt du 6 septembre 2012 [55] , la CJUE s’est écartée de cette interprétation restrictive, incompatible avec l’objectif général de protection de « la partie la plus faible au moyen de règles de compétence plus favorables à ses intérêts que ne le sont les règles générales [56] ».

20. Par ailleurs, la Cour écarte toute application, s’agissant de commercialisation à distance, de la théorie du consommateur actif, c’est-à-dire ayant pris l’initiative de la contractualisation et qui, de ce fait, perdrait le bénéfice de son statut protecteur. Là encore, cette analyse se recommande de l’objectif de protection élargie des consommateurs poursuivi par l’article 15 du Règlement Bruxelles I. Par ailleurs, le rapport [57] Copar, relatif à la Convention de Lugano, précise (§ 83) : « Dans le cas d’une transaction sur Internet, par exemple, le fait que le consommateur ait commandé les biens depuis un État autre que l’État où il a son propre domicile ne le prive pas de la protection offerte par la convention si les activités du vendeur sont dirigées vers l’État sur le territoire duquel il a son domicile, ou vers cet État parmi d’autres ».

21. S’agissant enfin de la notion de « dirigé vers », l’arrêt du 6 septembre 2012 (§ 9) énonce qu’une déclaration conjointe du Conseil et de la Commission relative aux articles 15 et 73 du règlement Bruxelles I précise qu’aux fins d’application de ce règlement [58] « le simple fait qu’un site Internet soit accessible ne suffit pas pour rendre applicable l’article 15, encore faut-il que ce site Internet invite à la conclusion des contrats à distance et qu’un contrat ait effectivement été conclu à distance, par tout moyen ».

Les conclusions du 24 mai 2012 de l’Avocat général Pedro Cruz Villalon précisent à cet égard (§ 22) : « Par conséquent, le critère pertinent devient celui du territoire sur lequel souhaite agir celui qui veut commercialiser un bien ou un service. Si le marché activement visé par le commerçant inclut l’État du domicile du consommateur avec lequel il entame des relations contractuelles, il convient de considérer que son activité est dirigée vers lui ».

Ceci démontre que le sujet est de pure casuistique [59] et que le pouvoir d’appréciation des juges du fond sera déterminant étant entendu que « la simple accessibilité du site Internet du commerçant ou de celui de l’intermédiaire dans l’État membre sur le territoire duquel le consommateur est domicilié est insuffisante. Il en va de même de la mention d’une adresse électronique ainsi que d’autres coordonnées ou de l’emploi d’une langue ou d’une monnaie qui sont la langue et/ou la monnaie habituellement utilisées dans l’État membre dans lequel le commerçant est établi [60] ».

À cet égard, il convient en outre de constater que le Parlement européen a, dans une résolution législative relative au Règlement Rome I [61] , écarté le fait que le commerçant devait avoir « intentionnellement dirigé son activité, de façon substantielle », vers l’État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile. Cette exclusion aurait eu pour conséquence directe d’affaiblir la protection du consommateur, celle-ci dépendant de la preuve de la volonté du commerçant de développer une activité d’une certaine ampleur avec ces autres États membres.

22. On notera enfin qu’une décision de la CJUE du 17 octobre 2013 Lokman Emrek c/ Vlado Sabranovic [62] , a jugé qu’il n’était pas nécessaire que le contrat ait été conclu à distance ou bien encore, que le site internet ait incité le consommateur à conclure.

À ce jour, la menace que fait peser l’article 15, paragraphe 1, c) du règlement n° 44/2001 s’agissant de l’attraction d’un professionnel français dans une action de groupe initiée dans le pays de résidence de l’un de ses clients demeure à l’état de virtualité. Pour autant, les instruments juridiques existent pour faire de cette virtualité une réalité. On notera enfin que le Centre européen des consommateurs (CEC) France-Allemagne a traité 192 dossiers depuis 2010 [63] . Le CEC France-Allemagne souhaite que les consommateurs allemands, ayant subi le même préjudice dans leur pays que des consommateurs français, puissent se joindre à eux, le CEC se proposant de servir de relais avec les associations de consommateurs françaises.

Présentons quelques exemples d’action de groupe en Europe [64] (voir Tableau).

Arrivé au terme de ce bref panorama, il est évident que les mécanismes de droit interne ne sont pas une réponse satisfaisante permettant l’indemnisation de préjudices individuels « sériels » dont le faible enjeu économique dissuade les victimes d’introduire le moindre recours. Par ailleurs, ces textes ne garantissent pas non plus les professionnels contre les excès d’une juridiciarisation outrancière des relations avec les consommateurs, les recours collectifs mal conçus pouvant devenir un outil de pression, pour ne pas dire de chantage, dont la finalité n’est plus la réparation intégrale du préjudice des consommateurs.

Par ailleurs, au titre du panorama des règles européennes, on soulignera l’existence de la Directive 2013/11/UE du 21 mai 2013 [65] relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/CE. En effet, le considérant 27 de cette directive énonce : « Un système effectif de plaintes collectives et le recours aisé au REL devraient être complémentaires et ces procédures ne devraient pas s’exclure mutuellement ». Les autres procédures qui ne sont pas exclues par l’application de la directive du 21 mai 2013, sont celles « qui traitent conjointement des litiges identiques ou similaires entre un professionnel et plusieurs consommateurs », autrement dit les actions de groupe.

Deux commentaires s’imposent. Tout d’abord, le futur article L. 423-15 du Code de la consommation ne vise que les médiations judiciaires [66] , faisant ainsi l’impasse sur les modes alternatifs de règlement des litiges. On comprend difficilement cet étrange appel au traitement judiciaire des litiges de consommation, alors même que les modalités extrajudiciaires constituent un mode de traitement rapide et peu coûteux [67] . Par ailleurs, se pose avec acuité la question de la coexistence de deux procédures de traitement collectif des litiges de consommation, dont l’un, du moins pour l’instant, n’est pas évoqué dans le texte du projet de loi français.

Le projet de loi Hamon, doit donc ménager des équilibres subtils et préserver tout à la fois les intérêts des consommateurs, mais également ceux tout aussi légitimes des professionnels, le tout sans bouleverser les grands principes juridiques du droit civil ou bien encore de la procédure civile. De cet équilibre dépendra le succès des actions de groupe à la française, lesquelles devraient permettre une juste indemnisation sans susciter de boulimies procédurales.

1 Le texte fondateur est la loi du 12 mars 1920 devenue l’article L. 2131-1 du Code du travail : « Les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts. » 2 Lisa Rickard, la présidente de l’Institute for Legal Reform (US Chamber of Commerce) met en garde contre le coût des litiges, aux Etats-Unis (quatre fois plus que dans le reste de l’OCDE), liés à une action de groupe. Il représenterait 2,1 % du PIB. Quatre rapports publiés en 2007 consacrés à la compétitivité des marchés financiers américains révèlent que la crainte d’une class action est un critère dans la prise de décision des entreprises étrangères d’être cotées en Bourse ou bien encore, de s’implanter aux États-Unis, Lefigaro.fr, 6 juin 2008. 3 Selon le rapport de juillet 2012 du Conseil national du barreau sur l’introduction de l’action de groupe en droit français. 4 Film de Steven Soderbergh de 2000. 5 On consultera avec intérêt la thèse de Mélanie Leclerc, Les Class actions – du droit américain au droit européen, Larcier, coll. « Études », 2012. 6 G. Canivet, La Tribune, 15 mai 2005. 7 Option négative ou d’exclusion, en ce sens que les consommateurs concernés sont, par défaut, inclus dans le périmètre de l’action de groupe, sauf à manifester leur refus d’y participer. 8 Option positive, ne sont partis à l’action de groupe que les consommateurs ayant manifesté leur désir d’y participer. 9 La procédure dite simplifiée prévoit un opt-in qui ne porte toutefois que sur l’acceptation de l’indemnisation et non sur l’adhésion à l’action de groupe (article L. 423-4-1 alinéa 2 du Code de la consommation). En fait, il s’agit d’un opt-out. 10 Les banques françaises, depuis la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, ont mis en place des médiateurs ayant un délai maximum de deux mois pour statuer sur une demande. Le médiateur, dont les services sont gratuits, est tenu au secret des informations qui lui sont transmises. Le recours au médiateur bancaire a montré son efficacité en France, 34.739 saisines ayant été traitées au titre de l’année 2011. Les clients des établissements ont obtenu satisfaction, en toute ou en partie, dans 1 cas sur 2. Cf. Bilan 2012 Médiation bancaire, dépêche Juris-Classeur 5 mars 2014. 11 Avant cette intervention, Bernard Stasi avait déposé à l’Assemblée nationale une proposition de loi rapidement retirée (JOAN, 1984-1985, doc. n° 2554). Le député Chatel avait remis au Premier ministre, en juillet 2003, un rapport « De la conso méfiance à la conso confiance » recommandant la mise en place d’un « recours collectif soigneusement encadré ». 12 http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/054004458/0000. pdf. Les travaux du groupe de travail présidé par M. Guillaume Cerutti, directeur général de la DGCCRF et Marc Guillaume, directeur des Affaires civiles et du Sceau, avaient été remis au ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie et au garde des Sceaux. 13 http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/recours_collectifs_consommateurs. asp. 14 Commission pour la Libération de la Croissance Française, sous la présidence de Jacques Attali, pp. 143-144, janvier 2008, disponible sur http://www.liberationdelacroissance. 15 Rapport au garde des Sceaux sur la dépénalisation du droit des affaires, sous la présidence de Jean-Marie Coulon, La Documentation française, collection des rapports officiels, pp. 89-97 disponible sur http://lesrapports.ladocumentationf. 16 Rapport du 25 janvier 2011 relatif à l’indemnisation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs et préparé par le groupe de travail présidé par Jacques Delmas-Marsalet et Martine Ract-Madoux, membres du collège de l’AMF. 17 Disponible sur le site du Sénat à l’adresse suivante : http://www.senat.fr/noticerapport/ 2009/r09-499-notice.html. 18 En décembre 2012, une proposition Giran tendait à l’introduction d’une action de groupe avec, notamment, application générale de l’opt-out et incluant la réparation des préjudices corporels. 19 Bulletin des Communautés européennes, supplément 2/85. 20 Les livres verts publiés par la Commission européenne proposent des idées en vue de conduire une consultation et d’initier ainsi un débat sur le thème concerné. Les livres blancs contiennent quant à eux des propositions d’action concrètes. 21 COM (2005) 672 final. 22 Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante : http://ec.europa. eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_fr.pdf. 23 Livre vert de la Commission sur les recours collectifs pour les consommateurs. Ce document mentionne les différents mécanismes d’actions de groupe des pays de l’Union européenne. Petites Affiches, 10 mars 2009, n° 49, p. 6. 24 http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0054/sec_2011_173_fr.pdf. 25 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A7- 2012-0012+0+DOC+PDF+V0//FR. 26 Cf. le communiqué de presse : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-524_fr.htm. 27 Sauf, bien entendu, pour ce qui concerne les actions collectives prévues par le Code de la santé publique, puisque les actions de groupe de la loi Hamon exclueront l’indemnisation d’un préjudice corporel et moral. Cette exclusion est motivée par le fait qu’un tel préjudice relève d’une appréciation individualisée, non transposable d’un patient à un autre et par voie de conséquence hors du périmètre d’une action de groupe. 28 Victor Hugo, « L’homme qui rit ». 29 Telle que modifiée par la loi n° 90-1259, 31 décembre 1990, art. 66-4. 30 Cass. Civ 1re, 30 septembre 2008, n° 06-21400 (n° 909 FD), SARL Class actions.fr et autres c/ Ass. Adeic et autres. Commentaires critiques de J.J. Daigre au Bull. Joly Sociétés, 1er janvier 2009 n° 1, p. 18. Idem, Cass. Civ. 1°, 26 mai 2011, FS+P+B+I, n° 10-15.676. X. Delpech, Dalloz Actualité 3 juin 2011. N. Dupont, « L’action en représentation conjointe des associations de consommateurs (à propos de Civ. 26 mai 2011) », D. 2011, p. 1884. 31 Article 323 du CPC : « Lorsque la demande est formée par ou contre plusieurs cointéressés, chacun d’eux exerce et supporte pour ce qui le concerne les droits et obligations des parties à l’instance. » Article 324, sauf exceptions limitativement énumérées (notamment les voies de recours) : « Les actes accomplis par ou contre l’un des cointéressés ne profitent ni ne nuisent aux autres. » 32 Articles 2-1 à 2-20. 33 L. Boré, « L’action en représentation conjointe : principes et pratiques », JSS, n° 89 juillet 2011, p. 10. 34 L’article L. 422-1 alinéa 2 du Code de la consommation interdit de solliciter des mandats « par voie d’appel public télévisé ou radiophonique ni par voie d’affichage de tract ou de lettre personnalisée ». 35 Rapport d’information de MM. Laurent Béteille et Richard Yung, fait au nom de la Commission des lois n° 499 (2009-2010) - 26 mai 2010, p. 17. 36 L. Boré, « L’action en représentation conjointe : class action française ou action mortnée ? », D. 1997, chr. p. 267. 37 En application de l’article 4 de la directive 2009/22/ du 23 avril 2009. 38 On citera pêle-mêle la publicité trompeuse, les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, le crédit à la consommation, la radiotélévision, les voyages (et vacances ou circuits) à forfait, la publicité sur les médicaments, les clauses abusives, les immeubles « à temps partagé », la garantie des biens de consommation… 39 § 10 et 11 de l’annexe I de la directive 2009/22/ du 23 avril 2009. 40 Article L. 42-2, al. 2, du Code monétaire et financier. 41 TC Bobigny 22 novembre 2011, RG 2010F01401. 42 Actions de groupe triplement étrangères : actionnaires non-américains portant plainte aux États-Unis contre des sociétés non américaines au sujet de titres acquis en dehors des États-Unis. 43 Le tribunal retenait ainsi une position opposée à celle qu’il avait adoptée dans une affaire Alstom S.A. Sec. litig., n° 03 Civ. 6595 (VM) (SDNY, 2008) mais sous la présidence d’un autre juge. La décision avait conclu à l’inefficacité « quasi certaine » du jugement américain en France du fait que l’opt-out était considéré comme contraire aux principes constitutionnels français. V. Magnier, « L’affaire Vivendi entre rêve américain et cauchemar – À propos de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 avril 2010 (SA Vivendi c/ Gerard et a.) », Revue des sociétés 2010, p. 367. 44 Rev. sociétés 2010. 367, étude V. Magnier ; Bull. Joly 2010. 738, 1re esp., note B. Fages et Ch. Perchet M. Audit et M.-L. Niboyet, « L’affaire Vivendi Universal SA ou comment une class action diligentée aux États-Unis renouvelle le droit du contentieux international en France », Gaz. Pal., 29 mai 2010, p. 11 ; E. Gaillard, « Foreign-cubed », JCP 2010, n° 366 ; Tribunal fédéral du district sud de New York 29 septembre 2010, LJA, 18 octobre 2010, p. 5. 45 Droit des sociétés n° 10, octobre 2010, comm. 186, « La Cour suprême des États-Unis brise les Foreign-Cubed class actions Commentaire », par R. Mortier. E. Gaillard, « États-Unis : coup d’arrêt aux class actions extraterritoriales », JCP G 2010, actu. 743. 46 Décision rendue contre l’avis de la SEC il faut le rappeler. 47 « […] est illégal pour toute personne, directement ou indirectement, par l’utilisation de tout moyen ou de tout instrument de commerce inter-États, de courriers ou de toute installation de place boursière nationale […] d’utiliser ou employer, en lien avec l’achat ou la vente de tout titre coté sur une place boursière nationale ou de tout titre non coté […], tout dispositif ou stratagème de manipulation ou de tromperie en violation des règles et règlements de la [Securities and Exchange] Commission peut décider de prescrire comme nécessaires ou appropriés dans l’intérêt public ou pour la protection des investisseurs ». 48 E. Gaillard, note préc., II, B, p. 313 ; S. Bollée, Droit du commerce international, Recueil Dalloz 2010 p. 2323, spéc., p. 2325. 49 Cf. infra § 22. 50 « Lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités. » 51 Règlement concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JOUE 12 du 16 janv. 2001, p. 1). 52 Sur ce sujet, cf. le règlement CE n° 861/2007 du 11 juillet 2007 (JOUE n° L 199, 31 juillet ) transposé en droit interne par les articles 1382 à 1391 du Code de procédure civile, introduisant une procédure européenne de règlement des petits litiges transfrontaliers. Cette procédure ne concerne que les seules créances civiles ou commerciales ne dépassant pas 2 000 euros. 53 CJUE 7 décembre 2010, aff. C-585/08 et C-144/09, Rec. CJUE, I, p. 12527 ; M.-E. Pancrazi, « D’utiles précisions sur les critères d’appréciation de la “direction d’une activité” vers un État membre », D. 2011, p. 990 ; C. Nourissat, « Utiles précisions sur la notion d’activité dirigée vers l’État membre où le consommateur a son domicile », Procédures 2011, n° 2, comm. 58 ; A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast, RTD. com. 2011, p. 663 ; E. Guinchard, RTD. eur. 2011, p. 5. 54 Point 87 de la décision : « La circonstance que les clefs sont remises au consommateur et que le paiement est effectué par ce dernier dans l’État membre sur le territoire duquel le commerçant est établi n’empêche pas l’application de [l’article 15, § 1, sous c)], si la réservation et la confirmation de celle-ci ont eu lieu à distance, de sorte que le consommateur s’est trouvé contractuellement engagé à distance. » 55 CJUE 6 sept. 2012, aff. C-190/11, Daniela Mühlleitner c/ Ahmad Yusufi et Wadat Yusufi ; D. Berlin, « Un contrat n’a pas à être conclu à distance pour être un contrat conclu par un consommateur », JCP G 2012 9 ; N. Kilgus, « Applicabilité de Bruxelles I même en cas de contrat non conclu à distance », D. actu, 5 octobre 2012 ; L. Idot, « Contrats conclus par les consommateurs », Europe, nov. 2012, comm. 468. B. Clavière, « Confirmation de la protection du consommateur actif par les règles de compétence spéciales issues du règlement 44/2001 », Revue Lamy Droit des affaires, décembre 2012, n° 77, p. 48. 56 Considérant 13 du règlement Bruxelles visé au point 38 de l’arrêt. 57 Rapport explicatif de Fausto Copar relatif à la Convention concernant la compétence judicaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale signée à Lugano le 30 octobre 2007. 58 http://ec.europa.eu/civiljustice/homepage/homepage_ec_fr_declaration.pdf. 59 Dans l’arrêt Pammer et Hotel Alpenhof, il est précisé (§ 93) : « Les éléments suivants, dont la liste n’est pas exhaustive, sont susceptibles de constituer des indices permettant de considérer que l’activité du commerçant est dirigée vers l’État membre du domicile du consommateur, à savoir la nature internationale de l’activité, la mention d’itinéraires à partir d’autres États membres pour se rendre au lieu où le commerçant est établi, l’utilisation d’une langue ou d’une monnaie autres que la langue ou la monnaie habituellement utilisées dans l’État membre dans lequel est établi le commerçant avec la possibilité de réserver et de confirmer la réservation dans cette autre langue, la mention de coordonnées téléphoniques avec l’indication d’un préfixe international, l’engagement de dépenses dans un service de référencement sur Internet afin de faciliter aux consommateurs domiciliés dans d’autres États membres l’accès au site du commerçant ou à celui de son intermédiaire, l’utilisation d’un nom de domaine de premier niveau autre que celui de l’État membre où le commerçant est établi et la mention d’une clientèle internationale composée de clients domiciliés dans différents États membres. Il appartient au juge national de vérifier l’existence de tels indices. » 60 Ibid. § 94. Idem, § 71 de la décision Pammer et Hotel Alpenhof : « Ainsi que Mme l’avocat général l’a relevé au point 64 de ses conclusions, si telle avait été la volonté du législateur de l’Union, il aurait posé comme condition d’application des règles en matière de contrats conclus par les consommateurs non pas la “direction des activités vers un État membre”, mais la simple existence du site Internet. » 61 JO 2001, C 146, p. 101. Règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I). 62 Affaire C-218/12 du 17 octobre 2013. 63 « L’action de groupe se jouera des frontières », Le Monde du 19 septembre 2013. Le Centre européen de la consommation est la seule association de consommateurs spécialisée dans le traitement des litiges transfrontières. En 2012, le CEC a reçu près de 15 000 plaintes. 64 Conseil d’analyse économique (CAE.gouv.fr), rapport X. Gabaix, A. Landier et D. Thesmar. Cf. également l’annexe 4 de l’étude d’impact du texte – http://www. assemblee-nationale.fr/14/projets/pl1015-ei.asp#P2869_398827. 65 JOUE du 18 juin 2013, L. 165/63. 66 Le texte vise la médiation organisée « dans les conditions fixées au chapitre Ier du titre II de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels mentionnés à l’article L. 423-1 ». 67 Cf. supra § 3 s’agissant de la médiation bancaire.