Si cet arrêt fera certainement l’objet d’analyses approfondies par les spécialistes du droit des pratiques anticoncurrentielles, il mérite ici un bref signalement compte tenu du contexte bancaire dans lequel il s’inscrit. Cet arrêt vient en effet préciser les critères permettant d’établir le caractère anticoncurrentiel de la pratique si contestée des accords entre banques relatifs aux commissions d’interchange[1].
Le montant de ces commissions – versées par la banque dite « acquéreuse » du commerçant qui lui a fourni le terminal de paiement à la banque émettrice de la carte de son client – présente un enjeu essentiel en termes de répartition des coûts associés aux paiements réalisés par carte en assurant une contribution des commerçants permettant une réduction éventuelle des cotisations versées par les porteurs. On se souvient que ces commissions font aujourd’hui l’objet d’un règlement européen[2], dont la méconnaissance entraîne en droit interne l’application des sanctions prévues aux articles L. 361-1 et L. 361-2 du Code monétaire et financier créés par la loi « Sapin 2 »[3]. Outre qu’il a en la matière fixé la terminologie par les définitions qu’ils renferment à son article 2, distinguant l’acquéreur, banque du commerçant et l’émetteur, banque du client[4], le règlement a pour contenu essentiel de fixer à ses articles 3 et 4 un plafond à ces commissions à 0,2 et 0,3 % respectivement pour les cartes de débit et de crédit.
La question demeure alors de savoir à quelles conditions fixer ce taux, compte tenu du caractère au minimum quadripartite de l’opération de paiement par carte qui met en cause les intérêts des deux banques, du commerçant et de son client. Dans le prolongement d’autres illustrations dans le domaine de la coopération bancaire[5], la fixation entre établissement du montant de la commission interchange est assurément expédiente et semble pouvoir s’appuyer sur la justification de fond à l’octroi d’une exemption en droit de l’Union fondée sur une contribution au progrès économique, au sens de l’article 101 § 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ainsi qu’en avait décidé la Commission européenne pour une durée de 5 ans au début des années 2000[6], bien que la pratique ait également par le passé fait l’objet de condamnation par application de la théorie dite « des restrictions accessoires »[7].
Mais en amont, se pose la question de déterminer la réalité de la restriction de concurrence qui doit résulter de l’entente dénoncée et c’est sur ce point que l’arrêt signalé vient apporter des précisions. La Cour se refuse en effet ici à statuer sur le caractère anticoncurrentiel de l’entente motif pris de l’insuffisance des éléments produits dans le contexte suivant.
Deux producteurs de cartes de paiement – VISA et Mastercard – avaient permis, dans leurs règlements internes respectifs, aux établissements « d’émission » et « d’acquisition » de définir entre eux le montant des commissions d’interchange pratiqué entre elles. Ce montant fit l’objet de négociations dans le cadre d’un forum réunissant plusieurs banques, qui aboutit à un accord dit « CMI » auquel furent partie jusqu’à 22 établissements.
Cet accord fit l’objet d’une condamnation par l’autorité hongroise de concurrence au titre d’une entente intervenue entre les producteurs de cartes, pour en avoir autorisé le principe, et sept des banques qui y étaient partie pour en avoir déterminé le contenu. Le raisonnement sous-jacent consistait à analyser l’intervention des producteurs de carte comme le cadre de conclusion de l’accord de fixation du niveau des commissions entre les banques. La décision fut réformée sur recours par une cour d’appel, selon un arrêt qui fut lui-même frappé d’un pourvoi par l’autorité de concurrence hongroise qui conduisit la Kúria (Cour suprême, Hongrie), à soulever un certain nombre de questions préjudicielles relatives à l’interprétation de l’article 101 TFUE.
Proprement concurrentialiste, la réponse à la première question n’est que rappelée ici. Selon les termes bien connus de l’article 101 § 1, sont incompatibles avec le marché intérieur les accords entre entreprises « qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur ». La distinction de l’objet et de l’effet n’est cependant pas une pure alternative, les deux pouvant se cumuler, ainsi qu’en juge la Cour en énonçant que « l’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce qu’un même comportement anticoncurrentiel soit considéré comme ayant à la fois pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence, au sens de cette disposition ». Rappelant sa jurisprudence de principe, permettant d’établir comme anticoncurrentielles per se les restrictions de concurrence par leur objet[8] et ainsi de s’en tenir au seul examen de l’objet si celui-ci apparaît anticoncurrentiel[9], la Cour de Justice vient ici préciser que cette primauté logique de l’examen de l’objet sur celui de l’effet ne saurait exclure toute possibilité pour une autorité nationale d’examiner l’effet de la collusion entre entreprises. Par cet arrêt, les autorités nationales sont en réalité invitées à pouvoir conforter par les effets produits l’analyse d’un accord dont l’objet apparaît intrinsèquement nocif à l’égard de la concurrence, dans le droit fil des analyses les plus récentes sur l’incertitude entourant la distinction entre restriction par l’objet et par l’effet[10].
C’est cependant la réponse à la deuxième question qui occupe le cœur de l’arrêt[11], afin de déterminer si l’accord conclu entre les différentes banques constituait une restriction de concurrence par son objet. L’interrogation de la juridiction de renvoi procédait, entre autres considérations, du fait qu’y étaient parties des banques opérant dans des situations opposées, comme banques émettrices et d’acquisition, ce qui rendait ainsi discutable le caractère horizontal de l’entente dénoncée. Son importance découlait finalement de la première question : à le supposer anticoncurrentiel par son objet, l’accord en cause n’appelait pas de manière nécessaire un examen au titre de ses effets.
Pour le déterminer, la Cour procède alors à une analyse détaillée des éléments de fait relatifs à l’accord qui lui étaient soumis pour conclure à leur insuffisance au regard des critères fixés dans sa jurisprudence et rappelés par les lignes directrices de la Commission[12], que la décision qu’elle rend se borne en définitive à rappeler : « un accord interbancaire qui fixe à un même montant la commission d’interchange revenant, lorsqu’une opération de paiement par carte est effectuée, aux banques d’émission de telles cartes proposées par les sociétés de services de paiement par carte actives sur le marché national concerné ne saurait être qualifié d’accord ayant “pour objet” d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, au sens de cette disposition, à moins que cet accord, eu égard à ses termes, à ses objectifs et à son contexte, ne puisse être considéré comme présentant le degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence pour être ainsi qualifié, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier ». Ce rappel est l’aboutissement d’une succession d’apories, liées à l’insuffisance et au caractère incertain des éléments produits par la juridiction de renvoi et la Commission. S’appuyant sur les conclusions de son avocat général, la Cour retient d’abord que l’accord CMI ne constituait pas tant un accord de fixation des prix des services proposés par les banques qu’un accord uniformisant « un aspect du coût auquel font face les banques d’acquisition au profit des banques d’émission en contrepartie des services activés par l’utilisation en tant que moyen de paiement de cartes émises par ces dernières banques » (pt. 61). Cette analyse de la teneur de l’accord conduit alors à envisager qu’il constitue une fixation indirecte du montant des commissions de services pratiquées par les banques auprès de leurs clientèles respectives de commerçants et de consommateurs. La Cour l’exclut en retenant l’absence de caractère nocif avéré pour la concurrence de la fixation du pourcentage du niveau des commissions d’interchange (pt. 65).
Procédant ensuite à l’analyse des objectifs de l’accord, qui appelle selon sa jurisprudence une pondération entre ceux qui apparaissent légitimes et ceux qui sont restrictifs de concurrence, la Cour de Justice aboutit à une nouvelle aporie : si le contexte de conclusion de l’accord CMI était bien celui d’une fixation plus générale entre banques du montant des commissions de services à acquitter par les commerçants, l’accord CMI n’y revenait nullement, se limitant à « assurer un certain équilibre entre les activités d’émission et celles d’acquisition au sein du système de paiement par carte en cause au principal » (pt. 71). De sorte que, en vérité, loin de constituer économiquement un simple plancher pouvant conduire au renchérissement du coût d’un service pour les utilisateurs finaux – à savoir les commerçants et leurs clients –, le niveau de commission ainsi fixé paraît n’avoir neutralisé la concurrence entre les deux systèmes de paiement par carte qu’au regard des relations entre les banques, et non à l’égard de leur clientèle (pt. 74). Face à cette incertitude sur le caractère effectivement restrictif de concurrence de l’accord CMI, la Cour de Justice forge alors la directive essentielle d’interprétation à suivre pour la juridiction de renvoi consistant à déterminer si, par la neutralisation de la concurrence sur le terrain de la fixation des commissions d’interchange, l’accord n’a pas en réalité stimulé la concurrence entre les systèmes de paiement sur le terrain de leurs autres « caractéristiques, conditions de transaction et prix de ces produits » (pt. 74, in fine).
Enfin, le contexte de l’accord ne conduit pas la Cour à être plus affirmative. Si elle observe que « ni la nature bilatérale de ces systèmes [de paiement par carte] en tant que telle, ni l’existence de relations verticales entre les différents types d’opérateurs économiques concernés ne sont, en elles-mêmes, susceptibles de faire obstacle à la qualification de restriction “par objet” de l’accord CMI » (pt. 80), les éléments produits n’emportent pas la conviction de la Cour quant à l’impact de l’accord sur la hausse des commissions d’interchange, la juridiction de renvoi étant, une fois encore, incitée à le vérifier, tout comme à prendre en compte comme « pertinente […] la circonstance soulignée par la juridiction de renvoi que les banques qui étaient parties à cet accord comprenaient, sans distinction, les opérateurs directement concernés par les commissions d’interchange, à savoir aussi bien des banques d’émission que des banques d’acquisition, qualités qui coïncident souvent d’ailleurs ».
Le sentiment que l’on retire de cet examen minutieux est celui d’une indécision finalement commune de la Cour de Justice et de la juridiction de renvoi. L’une puis l’autre ont finalement patiemment établi l’absence de nocivité intrinsèque de l’accord sur la concurrence, sans aller jusqu’à l’affirmer pour une raison sans doute de défiance sociologique à l’égard des parties aux accords de commission d’interchange. Si la prudence s’imposait sans doute face à un accord conclu entre banques, sa nécessité aux fins de fonctionnement d’un marché « intersystèmes »[13], impliquant la présence de plusieurs concurrents en matière de systèmes de paiement, paraît pourtant peu discutable de sorte qu’il faut sans doute considérer que, dans le prolongement de l’arrêt commenté, c’est bien à raison de ses effets que pareil accord est susceptible de tomber sous le coup de la prohibition des ententes. n
Article 101, paragraphe 1, TFUE – Systèmes de paiement par carte
– Accord interbancaire fixant le niveau des commissions d’interchange – Accord restrictif de la concurrence tant par son objet que par son effet – Notion de restriction de la concurrence « par objet ».
[1] Sur les vicissitudes de la politique de concurrence au sujet du système de fixation établi par le GIE « carte bancaire », v. Rép. Comm. Dalloz, V° Carte de paiement, par D. Gibirila, n° 85-86.
[2] Règlement (UE) 2015/751 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte : JOUE L 123, 19.5.2015, pp. 1-15.
[3] La recherche et la constatation des infractions à ce règlement relèvent des agents de la DGCCRF en vertu de l’article L. 511-7, 20° du Code de la consommation.
[4] Points 1 et 2. La commission d’interchange est elle-même définie au 10 comme « une commission payée directement ou indirectement (à savoir par un tiers) pour chaque opération effectuée entre l’émetteur et l’acquéreur qui sont parties à une opération de paiement liée à une carte », commission qui inclut la compensation nette au sens du 11, ainsi que les autres rémunérations convenues.
[5] Rép. Dt eur. Dalloz, V° Ententes, par J.-B. Blaise, n° 592.
[6] Par exemple, 2002/914/CE : Décision de la Commission du 24 juillet 2002 relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/29.373 – Visa International – Commission multilatérale d’interchange).
[7] Trib. UE 24 mai 2012, MasterCard, T-111/08 : Concurrences n° 3-2012. 90, obs. M. D. et F. de B. ; CCC 2012. comm. 180 G. Decocq ; Europe, 2012. comm. 281, L. Idot ; RTD Eur. 2012 p. 914, obs. J.-B. Blaise.
[8] V. Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, 2011/C 11/01, 1.2.1., pt. 24 : « Les restrictions de la concurrence par objet sont celles qui, par nature, sont susceptibles de restreindre le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1. Il n’est pas nécessaire d’examiner les effets réels ou potentiels d’un accord sur le marché dès lors que son objet anticoncurrentiel a été établi. »
[9] CJCE 30 juin 1966, Soc. technique minière [LTM] c/ Maschinenbau ULM GmbH [MBU], aff. 56/65, Rec. 337 ; Cah. dr. eur. 1966. 669, obs. B. Baardman ; D. 1966. 669, note J. Rideau ; Gaz. Pal. 1966. 2. 155 ; RTD eur. 1966. 535, concl. Roemer, obs. Focsanéanu ; RMC 1966. 862. – J. Boulouis et R.-M. Chevallier, par M. Blanquet et D. Fasquelle, Grands Arrêts, t. 2, 5e éd., 2002, n° 24, Dalloz. – F.-C. Jeantet, JCP 1966. I. 2029 et 1967. I. 2123. – J. Schapira, « L’article 81 du Traité de Rome devant la Cour de justice des Communautés », JDI 1967. 323
[10] « Il est impossible (ou à tout le moins il m’est impossible) d’établir une distinction claire […] entre l’analyse de l’objet d’un comportement et l’analyse de ses effets. Dès lors, […] il s’agit d’une différence davantage de degré que de nature » (Concl. Av. gén. M. Bobek, CJUE 5 sept. 2019, aff. C-< 228 >/18, pts 49-50).
[11] La Cour de justice ayant jugé sans incidence sur la décision de la Cour suprême hongroise et, par suite, hypothétiques et irrecevables, les troisième et quatrième questions préjudicielles soulevées.
[12] Lignes directrices, préc., pt. 25 : « Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, rien n’interdit à la Commission d’en tenir compte dans son analyse (29). Les lignes directrices générales apportent des indications supplémentaires concernant la notion de restrictions de la concurrence par objet. »
[13] Pour reprendre l’analyse des marchés susceptibles d’être affectés qui s’évince du dossier examiné par la Cour, pt. 56 : « Il ressort du dossier soumis à la Cour que trois marchés distincts dans le domaine des systèmes de cartes bancaires ouverts peuvent être identifiés, à savoir, tout d’abord, le “marché intersystèmes”, sur lequel les différents systèmes de cartes se font concurrence, ensuite, le “marché de l’émission”, sur lequel les banques d’émission se font concurrence pour capter la clientèle des titulaires de cartes, et, enfin, le “marché de l’acquisition”, sur lequel les banques d’acquisition se font concurrence pour capter la clientèle des commerçants. »
