Dans le cadre du Pacte vert pour l’Europe, l’un des domaines du droit européen qui attire l’attention des décideurs politiques est celui des obligations des entreprises en matière de durabilité. La directive 2024/1760 sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (connue sous l’acronyme CS3D, pour Corporate Sustainability Due Diligence Directive) du 13 juin 2024 en est un exemple très récent.
Fruit de longues négociations et de nombreux amendements, le texte final a été « substantiellement revu à la baisse »1 par rapport à la proposition initiale. À titre d’exemple, nous pouvons citer le choix de cibler seulement les très grandes entreprises2 européennes et non européennes3, ainsi que l’abandon de l’idée d’harmoniser les devoirs des administrateurs4.
L’un des aspects novateurs de la directive concerne la création du réseau européen d’autorités de contrôle (ci-après « le réseau »). Le réseau vise à coordonner et, par conséquent, harmoniser l’approche des autorités nationales compétentes (ci-après « autorités de contrôle ») en ce qui concerne la mise en œuvre et la surveillance du devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (ci-après « le devoir de vigilance »)5, afin de contribuer à un marché intérieur durable6.
Cet article analyse la composition et les pouvoirs du réseau (I.) et les mesures à parvenir à une harmonisation adéquate (II.).
Conformément à l’art. 28, para. 1, de la CS3D, le réseau, mis en place par la Commission européenne, est composé de représentants des autorités de contrôle. Ces autorités sont chargées de contrôler le respect, par les entreprises concernées, du devoir de vigilance tel qu’il a été transposé dans le droit national (art. 24, para. 1, de la CS3D).
Chaque État membre peut désigner une ou plusieurs autorités de contrôle (art. 24, paras. 1 et 5, de la CS3D)7, y compris la possibilité de nommer une autorité chargée de la surveillance des entités financières réglementées à ces fins (art. 24, para. 6, de la CS3D) (p. ex., l’Autorité des marchés financiers en France et la Commission de surveillance du secteur financier au Luxembourg). Cela couvre notamment des situations où « il existe des autorités compétentes désignées conformément à la législation sectorielle »8.
Le texte de la directive n’indique pas clairement quelle sera la composition exacte du réseau. Y aurait-il 27 représentants, un par chaque État membre, ou pluÏtôt 30, étant donné que la directive est un « texte présentant de l’intérêt pour l’EEE [Espace économique européen] »9 ? Comment les représentants seront-ils sélectionnés lorsqu’il y a deux ou plusieurs autorités de contrôle chargées de la surveillance du devoir de vigilance dans un État membre ? L’art. 28, para. 9, de la CS3D reconnaît l’existence de « doutes quant à l’attribution des compétences » entre les autorités nationales de contrôle. Cela implique ainsi la question de savoir qui représentera ces autorités au sein du réseau. L’article précité indique que le réseau « peut coordonner les efforts de trouver une solution ». Toutefois, les principes et procédures exacts sur lesquels cette coordination sera fondée ne sont pas clairs.
D’autres questions peuvent être soulevées concernant la participation de différentes agences européennes au réseau, telles que l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’Agence européenne pour l’environnement. Compte tenu de leur spécialisation dans les questions liées aux objectifs de la directive – protection des droits de l’homme et de l’environnement, y compris l’atténuation du changement climatique –, il est logique de supposer que leurs représentants seront inclus dans le réseau afin de partager leur expertise. Cette possibilité est en effet prévue par l’art. 28, para. 1, alinéa 2, de la CS3D comme suit : « La Commission peut inviter les agences de l’Union disposant de l’expertise nécessaire dans les domaines couverts par la présente directive à rejoindre le réseau européen d’autorités de contrôle. » Cette disposition soulève toutefois d’autres questions. Pour autant qu’il y ait un vote sur la question spécifique, quel poids aura le vote des représentants de ces agences européennes spécialisées par rapport à celui des représentants des autorités de contrôle ?
Les domaines de compétence ou les pouvoirs du réseau comprennent : i) l’aide à l’identification des entreprises non européennes qui devraient être soumises aux dispositions de la CS3D ; ii) la facilitation de la collaboration, y compris le partage d’informations et les demandes d’assistance, en ce qui concerne l’application des obligations découlant de la CS3D ; et iii) la fonction de « guichet unique » pour la publication des décisions imposant des sanctions et d’une liste indicative des entreprises non européennes soumises aux dispositions de la CS3D10.
En effet, l’art. 28, para. 1, de la CS3D dispose que le rôle du réseau est de faciliter « la coopération des autorités de contrôle, ainsi que la coordination et l’alignement des pratiques [...] en matière de réglementation, d’enquête, de sanction et de surveillance et, le cas échéant, le partage d’informations entre elles »11. Le mot « alignement » doit ici être considéré comme une « harmonisation », puisque l’objectif de la CS3D est d’harmoniser le devoir de vigilance dans l’Union.
Comment cette harmonisation peut-elle être atteinte ? Indépendamment des lignes directrices qui peuvent être émises par la Commission sur « la manière dont les entreprises doivent s’acquitter de leurs obligations en matière de devoir de vigilance dans la pratique » (art. 19 de la CS3D), nous supposons que le réseau peut émettre des recommandations sur l’harmonisation des approches en ce qui concerne les sanctions administratives. Cela concerne notamment les critères de l’art. 27, para. 2, de la CS3D qui doivent être pris en compte lors de l’imposition de sanctions.
Cela soulève des questions quant à la valeur juridique de ces recommandations émises par le réseau. Les autorités de contrôle doivent-elles suivre ces recommandations, « se conformer ou s’expliquer la non-conformité » (comply or explain) ou est-ce qu’elles auront une valeur purement informative ?
Nous suggérons que les décideurs européens doivent réfléchir à toutes ces questions afin de parvenir à une harmonisation adéquate en ce qui concerne la réglementation et le contrôle du devoir de vigilance au sein de l’Union et au-delà.
Notre analyse a mis en évidence le fait que l’objectif actuel d’atteindre une convergence européenne en matière de réglementation et de surveillance du devoir de vigilance par le biais de l’activité du réseau est ouvert à la critique.
Afin d’arriver à l’harmonisation adéquate, le réseau doit avoir la capacité de formuler les recommandations sur la base du mécanisme « se conformer ou s’expliquer ». Ainsi, même si les recommandations relatives à l’harmonisation des pratiques de surveillance et de sanction en ce qui concerne le devoir de vigilance sont volontaires, les autorités de contrôle seront tenues de déclarer qu’elles se conforment à ces instruments de droit non contraignant (soft law) ou d’expliquer le choix de non-conformité ou de dérogation dans des situations spécifiques.
En outre, bien que la CS3D prévoie que l’autorité nationale compétente chargée de la surveillance des entités financières réglementées peut faire office d’autorité de contrôle aux fins de ladite directive, le même raisonnement ne s’applique pas dans le contexte paneuropéen.
Le réseau n’a pas le même statut juridique et les mêmes pouvoirs que l’Autorité européenne des marchés financiers (ci-après « AEMF »), une autorité européenne indépendante chargée de l’harmonisation et de la surveillance (directe ou indirecte) des acteurs des marchés financiers au sein de l’Union. Il est évident que le réseau, qui n’est pas une autorité européenne, ne peut pas imposer de décision contraignante (hard law) aux autorités de contrôle. Pour ce faire, un règlement européen spécifique instituant une autorité européenne doit être adopté, ce qui soulèvera indéniablement des questions de proportionnalité, de compétence et bien d’autres. Compte tenu du débat déjà très animé sur le champ d’application de la CS3D, il est très peu probable que de telles discussions soient fructueuses dans un avenir proche.
De plus, alors que l’AEMF est chargée de coordonner les activités de contrôle des autorités nationales compétentes en matière d’information de durabilité, notamment dans le cadre de la directive 2022/2464 du 14 décembre 2022 en ce qui concerne la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises12, elle n’a pas le même mandat en ce qui concerne le devoir de vigilance13. Cela met en évidence le souhait des décideurs politiques européens à maintenir la question du devoir de vigilance parmi les prérogatives des autorités de contrôle avec une harmonisation par le réseau qui n’est pas une autorité européenne indépendante.
Il s’ensuit qu’il incombera majoritairement aux États membres et à leurs autorités de contrôle de surveiller le respect par les très grandes entreprises de leur devoir de vigilance et d’appliquer les sanctions administratives lorsqu’une entreprise n’a pas respecté les obligations qui lui incombent en vertu de la CS3D. Cette surveillance administrative (avec des sanctions éventuelles émanant de l’autorité de contrôle) est sans préjudice à la responsabilité civile prévue par l’art. 29 de la CS3D14. En effet, « il serait également possible d’engager la responsabilité civile de la société en cas de manquement »15.
Afin de parvenir à une convergence en matière de réglementation et de surveillance entre les États membres, le réseau devrait avoir une structure clairement établie, y compris la composition et la procédure de traitement des réclamations des autorités de contrôle. Nous soutenons que les agences européennes dans le domaine des droits de l’homme et de la protection de l’environnement, telles que l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’Agence européenne pour l’environnement, devraient se voir attribuer un rôle de premier plan au sein du réseau, peut-être en formant un sous-comité spécifique chargé de proposer des normes harmonisées quant à la mise en œuvre et la surveillance du devoir de vigilance. Ces normes pourraient ensuite être soumises au vote des membres du réseau.
Ce modèle constituera une solution plus adéquate permettant l’harmonisation des pratiques de réglementation et de contrôle en ce qui concerne le devoir de vigilance et contribuera à la réalisation de l’objectif d’un marché intérieur durable.
L’objectif de la CS3D est de veiller à ce que les très grandes entreprises européennes et non européennes soient soumises à l’obligation harmonisée de vigilance en matière de durabilité. Le rôle du réseau est de coordonner les efforts des autorités de contrôle en ce qui concerne l’harmonisation de la mise en œuvre et de surveillance de ce devoir.
Cet article a examiné les points faibles du réseau et a présenté quelques possibilités d’amélioration afin de parvenir à une harmonisation de la réglementation et la surveillance du devoir de vigilance, contribuant ainsi à un marché intérieur durable. n
