Le rapport « Less is more »

1. « Less is more », en français « moins, c’est plus », tel est le titre du rapport établi par un groupe d’experts qui a étudié le processus normatif européen dans le secteur des services financiers. Le rapport est critique, comme le montre l’intitulé de la première partie : « une inflation normative et un déplacement du pouvoir normatif, sources de difficultés ». Il s’agit toutefois d’une critique constructive puisque des solutions sont proposées : c’est l’objet de la seconde partie dénommée « des solutions à portée de main, dans l’esprit du rapport Larosière ».

2. L’inflation législative n’est pas un phénomène nouveau et ne se limite pas au secteur financier. Elle avait été dénoncée, en 1977, par René Savatier dans un article intitulé « L’inflation législative et l’indigestion du corps social »¹. C’était une autre époque : l’empreinte du droit communautaire était très atténuée². Depuis lors, elle s’est largement accrue, les textes européens s’étant multipliés à un rythme effréné, s’ajoutant aux textes nationaux, que ceux-ci soient ou non des textes de transposition³ ou d’adaptation⁴. L’inflation législative est donc tant nationale qu’européenne et elle est régulièrement dénoncée en doctrine. Nous osons à peine rappeler l’intitulé de certains de nos articles : en 2005, « Mort par overdose »⁵ et en 2023 « Remède ou cancer ? »⁶.

3. À l’échelle européenne, et en ce qui concerne le secteur financier, le rapport du groupe de travail présidé par Alexandre Lamfalussy, publié en février 2001⁷ et proposant une formule renouvelée de la procédure de comitologie⁸, a été un vecteur essentiel de l’accroissement du nombre de normes. La création des autorités européennes de surveillance (ESA), à la suite du rapport Jacques de Larosière publié en 2009⁹, a elle aussi contribué à cette inflation, les textes européens étant de plus en plus des règlements, les directives, instrumentum initialement très utilisé, s’effaçant, étant souligné qu’un même sujet est de plus en plus traité à fois par un règlement et une directive¹⁰. Cette inflation ne concerne pas seulement les textes dits de niveau 1 et 2, et donc les textes du Parlement européen et du Conseil (niveau 1) et ceux de la Commission européenne (niveau 2), qui participent de la hard law, mais également ceux des Autorités européennes de surveillance (AES ou ESA : European supervisory Authorities) constitutifs du niveau 3 et relevant de la soft law, telles que les orientations, les recommandations, les Q&A ou encore les supervisory briefings. Les ESA n’alimentent toutefois pas seulement la soft law : elles sont les rédacteurs de nombreux textes de niveau 2 : nombre de règlements de la Commission européenne adoptent les normes techniques de réglementation (regulatory technical standard : RTS) et des normes techniques d’exécution (implementing technical standards : ITS) rédigées par ces autorités.

4. Comme le souligne le rapport « Less is more », ce sont moins les textes de niveau 1 que les textes de niveau 2 et 3 qui sont problématiques. Encore que les textes de niveau 1 ne puissent pas être totalement exonérés puisqu’ils sont à l’origine de la prolifération des textes de niveau 2 et 3, en raison des mandats, trop nombreux, donnés par le Parlement européen et le Conseil à la Commission européenne et aux ESA¹¹.

5. Ce qui n’est pas sans conséquence puisque ces mandats conduisent au « déplacement du pouvoir normatif des colégislateurs de l’UE à la Commission européenne et in fine aux ESA »¹², étant observé, comme le souligne le Rapport « Less is more », que ces mandats ne sont pas toujours bien respectés¹³, que des contradictions peuvent surgir entre les textes de niveau 2 et les textes de niveau 3¹⁴ et que cela peut conduire à faire trancher des choix politiques par des autorités qui ne devraient normalement adopter que des normes techniques¹⁵. Le processus normatif, tel qu’il est mis en œuvre, suscite d’autant plus de réserves que, comme le relève le Rapport « Less is more », les consultations qui précèdent l’adoption des textes sont insuffisantes¹⁶, que les projets de textes de niveau 2 sont bien souvent adoptés par la Commission européenne sans modification¹⁷ et que la faculté d’objection du Parlement européen et du Conseil concernant les normes techniques de réglementation est restreinte et peu utilisée¹⁸.

6. La critique faite par le rapport « Less is more » ne concerne pas seulement le processus législatif mais également la soft law qui est, selon celui-ci, « source d’insécurité juridique » ¹⁹. Sont envisagés les actes adoptés tant par les ESA²⁰ que par la Banque Centrale Européenne (BCE)²¹ et le Conseil de résolution unique (CRU)²². Il est souligné que ces actes ont une portée incertaine²³, les voies de contestation étant étroites²⁴ et le contrôle ineffectif²⁵. Et comme le package anti-blanchiment a été adopté en mai 2024²⁶, l’Autorité de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (ALBC), qui est la nouvelle autorité européenne, est également prise en compte²⁷.

7. Le maillage textuel, qui résulte de la prolifération des textes de niveaux 1, 2 et 3, peut sans doute être justifié, voir légitimé, par la nécessité d’assurer « l’intégration des marchés, la stabilité financière du système bancaire et financier et la sécurité juridique des professionnels et des participants »²⁸. Le rapport « Less is more » y fait écho en soulignant notamment que le processus Lamfalussy « visait à parachever un marché intégré des services financiers pour faire face à la mondialisation des flux financiers et à remédier à la lenteur du processus décisionnel européen, jugé moins réactif aux évolutions techniques que la réglementation américaine » ²⁹. Dans le même temps, il dénonce la « grande instabilité des normes, portant atteinte au principe de sécurité juridique » ³⁰, la « fragilisation de l’équilibre institutionnel, du principe démocratique et de la compétitivité de l’Union européenne » ³¹. Cela rejoint certaines craintes, notamment celle selon laquelle un trop grand nombre de normes peut être source de risque systémique³².

8. On pourrait être tenté de s’attarder sur le principe démocratique car le déplacement du pouvoir normatif est problématique : est-il normal, dans une démocratie, que des experts se substituent aux représentants des citoyens ? On pourrait, il est vrai, rétorquer, que ces experts ont reçu une mission des représentants des citoyens. Mais est-ce une raison suffisante ? D’autant que « comme le secteur bancaire et financier n’est pas une bulle qui vit sa propre vie, indépendamment de celle de la société, il est certain que le foisonnement apparemment difficilement maîtrisable de normes bancaires et financières européennes contribue à l’image technicienne de l’Union européenne. Aussi maîtriser la production permettrait de modifier l’image de l’Union qui doit être politique avant d’être technicienne »³³.

9. N’est pas moins problématique l’atteinte à la compétitivité des entreprises bancaires et financières européennes face aux entreprises étrangères, et particulièrement aux entreprises américaines³⁴. Cette question – le rapport Draghi³⁵ fait de la compétitivité de l’Union une « priorité absolue »³⁶ – n’est d’ailleurs pas sans paradoxe car l’Union européenne (UE) est liée au libéralisme et à la libre concurrence et parce que les entreprises bancaires et financières, si elles sont ligotées, ne pourront pas servir l’« économie réelle », cette expression visant les entreprises productives qui recourent aux crédits bancaires et aux marchés financiers pour assurer leur développement, et au-delà, la puissance de l’UE et de ses États membres.

10. D’où la question. Ne faudrait-il pas déréguler ? Le Rapport « Less is more » ne préconise aucunement une dérégulation du secteur bancaire et financier. Son objectif est de contribuer à la simplification³⁷, à la qualité et à la lisibilité du cadre normatif européen dans le secteur des services financiers, au service des projets européens et du financement de l’économie³⁸. Il propose toute une série de mesures ou d’approches conformes à la démarche européenne « Better regulation »³⁹ : une approche globale, cohérente, proportionnelle, participative, fondée sur des données probantes, la transparence et l’apprentissage par l’expérience⁴⁰. Celles-ci sont organisées en trois axes : « évaluer, simplifier et améliorer le processus normatif »⁴¹, « renforcer le contrôle de la production de textes de niveau 2 et 3 »⁴² et « revoir les pratiques des établissements financiers »⁴³.

11. Certaines législations sont particulièrement complexes : les réglementations relatives aux normes prudentielles et au changement climatique en sont des exemples⁴⁴. Aussi convient-il, selon le Rapport « Less is more », de les évaluer et de les simplifier tout comme il convient, comme le reconnaît l’Autorité bancaire européenne (ou European Banking Authority, EBA)⁴⁵, de simplifier la production de celle-ci. Parmi les mesures proposées, on peut noter la limitation des propositions, des clauses de réexamen et du nombre de délégations⁴⁶ ainsi que l’amélioration du processus de production des normes qui doit conduire notamment à améliorer le contenu des études d’impact⁴⁷, à renforcer la prise en compte de la compétitivité par les AES⁴⁸ et le processus de consultation des parties prenantes⁴⁹, à rendre plus transparent le processus d’adoption des actes de niveau 2⁵⁰, à réformer tant la gouvernance des ESA⁵¹ que les conditions d’adoption de la soft law par la BCE et le CRU⁵² et à faciliter l’accès aux textes de niveau 3⁵³. Ces mesures sont explicitées très concrètement par le Rapport « Less is more ». Par exemple, il est proposé d’ouvrir le Conseil des ESA à d’anciens professionnels, ce qui renforcerait la légitimité des textes de niveau 2⁵⁴, de dresser une taxonomie de la soft law, c’est-à-dire une classification des types d’actes adoptés par la BCE et les ESA⁵⁵, et de clarifier l’article 16 des règlements instituant les ESA⁵⁶, en particulier pour rappeler que les professionnels peuvent atteindre les objectifs poursuivis par les textes de niveau 1 en adoptant des pratiques différentes de celles préconisées par les ESA dans leurs orientations dès lors que ces pratiques parviennent à un résultat équivalent : « la soft law (orientations, guides, questions-réponses...) ne devrait pas être considérée par les superviseurs, en pratique, comme obligatoire et susceptible de sanctions »⁵⁷.

12. Ce constat n’est pas propre au Rapport « Less is more » : il n’est pas rare que l’on dénonce la « fausse » mesure de soft law, fausse car elle est en réalité contraignante⁵⁸. On ne doit toutefois pas s’y tromper. À travers ces mesures, c’est un changement de culture qui est proposé, tant pour les autorités de supervision que pour le législateur. Et leur mise en œuvre, si celle-ci intervient, devra être observée et contrôlée pour éviter que les mesures, telle que la transparence, ne soient qu’un leurre⁵⁹. Étant observé que la simplification ne doit pas nuire à la qualité du droit⁶⁰ et qu’elle n’est pas aisée à réaliser lorsque l’on multiplie les producteurs de normes qui doivent justifier leur « utilité pour continuer d’exister, pour ne pas disparaître »⁶¹.

13. Cela justifie de « renforcer le contrôle de la production de textes de niveau 2 et 3 ». Parmi les mesures proposées, on peut noter le renforcement du droit d’amendement de la Commission⁶², du contrôle politique exercé par le Parlement européen et le Conseil⁶³ et du contrôle juridictionnel des actes de niveau 3⁶⁴ ; est également suggéré de développer les recours précontentieux devant la commission de recours des ESA⁶⁵. Ces mesures sont intéressantes et opportunes. Car il ne sert à rien de vouloir améliorer le processus normatif si les contrôles exercés ne sont pas eux-mêmes perfectionnés.

14. Le rapport « Less is more » ne souhaite pas déréguler. Mais sans déréguler, terme qui n’implique pas la suppression de toute contrainte⁶⁶, ne devrait-on pas néanmoins réduire le nombre de textes et leur volume ? Il est vrai que, comme le suggère le Rapport « Less is more », il conviendrait que les établissements financiers ne demandent pas, de façon systématique, « aux ESA d’apporter des précisions sur l’interprétation des textes de niveau 1 et 2, pour éviter une trop grande granularité au niveau 3 »⁶⁷. Il conviendrait également que l’on cesse de croire que toute difficulté peut être résolue par des textes. Car ceux-ci accroissent la bureaucratie qui « pèse sur la compétitivité des entreprises » comme l’a souligné récemment Monsieur Stéphane Séjourné, Commissaire européen à l’industrie, aux PME et au marché unique, Vice-président exécutif pour la Prospérité et la Stratégie industrielle, lequel appelle à « un choc de simplification, pas un simple toilettage »⁶⁸. Cela semble faire écho au souhait de la Commission européenne de faire de l’allègement réglementaire un des axes de son mandat⁶⁹ : un communiqué de la Commission en date du 26 février 2025⁷⁰ le confirme. Dans le même temps, Madame Teresa Ribera, Commissaire européen en charge de la transition propre, dit qu’il faut simplifier sans déréguler⁷¹.

15. Les mots ont leur importance, leur contenu également. Sous couvert de simplification et d’amélioration, on peut mettre beaucoup de choses. Le rapport « Less is more » propose de nombreuses mesures, concrètes, et fait des propositions de modifications législatives⁷², lesquelles devraient, à notre sens, être prises en compte.

16. Nous avons conscience que l’UE fait face à des défis importants, notamment en termes de stabilité financière, de changement climatique et d’intelligence artificielle. Mais l’Union est, selon nous, à un tournant de son histoire. La concurrence est vive avec nombre d’États, et pas seulement les États-Unis. Il faut donc repenser le fonctionnement de l’Union. Le rapport « Less is more » y invite de façon intelligente et positive. Il serait dommage que ce rapport reste lettre morte ! n